论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心

论违约责任与侵权责任的竞合以医疗损害责任为中心违约责任与侵权责任在现实生活中时常发生竞合，医疗损害即属其一在责任竞合——的三种理论学说中，请求权竞合说对医患双方权利义务的平衡较为有利医疗违约责任与医疗侵权责任在归责原则、举证责任、时效、责任范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异，我国法律应明确患者可选择适用，同时做出必要的限制【关键词】违约，侵权，责任竞合，医疗损害【中图分类号】；【文献标识码】d

922.16d913【文章编号】a（）违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关1007—9297200401—0039—0系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发4生竞合在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合已为许多国家法律所承认这是由于在因医务人员的过失而

①给患者造成损害的情形中，医务人员一方面可因侵害了患者的

②生命权、身体权和健康权而承担侵权责任；另一方面也可因没有适当地履行债务而构成债务不履行，从而承担违约责任在当今因医疗过失而导致的损害赔偿案中，正如台湾学者邱聪智先生所指出现行医疗过失诉讼，或由于订立契约之意识不够明确，或由于债务不履行之内容不够具体，或由于瑕疵给付扩大损“害之不了解，或由于侵权行为较具威吓性，或由于法院与一般国民长期熟用侵权行为制度等缘故，大都采取侵权行为，请求损害赔偿之方式加之医疗损害主要是人身伤害，且违约责任不承认精神损害赔偿，此外，在医患关系中，还有无因管理、强制医”

③王利明《违约责任论》，中国政法大学出版社年月版，第页参见王敬毅《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第卷，第

①19978282页

②9687（台）《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波主编《民法债编论文选辑（中）》，第页

③fggg~600疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形，由于不存在·40·契约关系，不能适用违约责任，因此，主张侵权责任者仍占多数但随着判例和学说的发展，对医患关系认识的深入，主张通过契约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的认可，在医患关系日趋紧张的我国，医疗损害赔偿到底是适用侵权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡，更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展，是一个十分值得重视和关注的问题

一、违约责任与侵权责任竞合的一般理论

（一）违约责任与侵权责任发生竞合的原因依现代民法理论，违约责任是指合同当事人因违反约定义务而应当承担的民事责任侵权责任是指加害人侵害他人法定权利而应当承担的民事责任违约责任与侵权责任的区分是基于合同法与侵权行为法的分离而产生的，这种分离可追溯到罗马法早期，盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来后世各国立法，无论是大陆法系还是英美法系均受其影响，即根据当事人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权）作为划分违约与侵权的标准我国法学理论与实践也持上述观点然而，在现实生活中，各种关系是错综复杂的，并不像理论分类那样泾渭

①分明，同～违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的具体到医疗损害情形中，当医患之间存在医疗契约时，医疗过失行为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也可因为侵害了患者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权，也就是说，医生因同一医疗过失行为，将可能同时承担违约责任与侵权责任，发生了责任竟合这是由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竟合由于规范竞合的存在，当事人的同～行为可能依不同的规范承担数个不同的法律责任，这就是所谓的责任∞竞合

（二）对违约责任与侵权责任竞合的理论学说

③为解决责任竞合问题，学者曾先后提出了法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竟合学说种学说法条竟合说3该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时，它们

1.之间具有位阶关系，或为特别关系，或为吸收关系，或为补充关系，因此只能适用一种规范通说认为侵权行为的规定为一般规定，违约责任的规定为特别规定，也就是说违约行为是侵权行为的特殊形态，侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务，而违约行为违反的是基于约定而产生的特别义务，因此同一不法事实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任，请求权竟合说

④该说认为，同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时，2法律与医学杂志年第卷（第期）2004即发生两个相互独立的请求权权利人可以合并或选择其一行l11使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不产生影响但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭此种理论在产生过程中又形成了两种不同的学说（）请求权自由竞合说此说认为，因于侵权行为及债务不

⑤履行而产生的两个请求权相互独立并存，这两种请求权在成立1要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同，故对这两项请求权，债权人可以择一行使若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时，则另～请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因达目的以外之原因而无法行使（如因时效届满而消灭），则另一时效尚未届满的请求权仍然存在此种学说承认请求权可以让与，认为两个请求权既然独立并存，则债权人得以分别处分，或让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人（）请求权相互影响说该说认为两个完全独立的请求权

⑥理论与实际不符，且有违法规目的，两个请求权应是可以相互作2用的，契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反之亦然其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾请求权规范竞合说

3.该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务不履行的构成要件时，并非产生两个独立的请求权，其本质上仅产生一个请求权，只是有两个法律基础而已，～为契约关系，一为侵权关系因此债权人仅有一个请求权，只能一次起诉、一次让与，而债务人只负一次履行义务

二、医疗损害的侵权责任与违约责任比较

（一）关于归责原则及举证责任侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则（含过错推定责任原则）、无过错责任原则及公平原则对于医疗损害行为，年月日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗200241机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗“过错承担举证责任，即为过错推定，实行的是举证责任倒置患者要想向医方主张权利，须证明自己在医院就诊时受到了损”“”害，此损害可推定由医方造成，医方须对此损害证明自己没有过错或其医疗行为与该损害之间无因果关系，否则将承担不利的后果而我国新《合同法》确立了严格责任原则，对于违约行为实行严格责任即只要有违约行为就应当承担违约责任，而不考虑违约方是否有过错患者要想向医方主张权利，只须证明自己在医院就诊时受到了损害，除非医方能证明其没有违约或有免责事由出现

（二）关于责任构成要件违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件王利明《违约责任论》，中国政法大学出版社年月版，第页（台）王泽鉴《民法学说与判例研究》（），中国政法大学出版社年月版，

①19978283第页

②119981张新宝《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社年月版，第页371

③19988198（台）郑玉波《民法债编总论》，第页参见龚赛红《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社年月版，第页；梁

④303慧星《民法总论》，法律出版社年月版，第页

⑤2001978（台）王泽鉴《民法学说与判例研究》（），中国政法大学出版社年月版，1996870第页

⑥119981法律与医学杂志年第卷（第期）378所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都2004111必须具备的要件，如违约行为所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件，如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为，还须有损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系因此，医疗损害违约责任的构成要件为医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系而医疗损

①害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因果关系可见，医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同但医务人员的违约与医疗过失并没有实质性的区别，都是指违反了医务人员应尽的注意义务故医疗损害违约的构成要件同医疗损害侵权的构成要件是一致的

②

（三）关于责任的承担方式违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿损失及违约金等形式在医疗契约中，继续履行、采取补救措施主要在可以控制的误诊误治情形中，如对典型的阑尾炎病人，因医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎，以致该病人因延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎，医方除应当承担赔偿责任以外，还须为其控制炎症（采取补救措施）、切除阑尾（继续履行）当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约（要求转院治疗），医方应当允许，并只须承担赔偿责任至于违约金形式是否会在一些特殊的医疗契约中，如美容整形、变性手术中存在，尚需探讨因此，赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承担方式我国《民法通则》第条规定的种侵权责任的承担方式中，适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名134lo誉、赔礼道歉，后种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情形，可以与赔偿损失合并请求由此观之，医疗违约责任与医3疗侵权责任的承担方式没有大的差别

⑧

（四）关于时效多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间，一般侵权之诉适用短期时效，而违约之诉适用长期时效如在日本民法中，违约责任的时效期间为年，而侵权责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生lo时起年，并规定了年的除斥期间在台湾地区民法中，违约责任的时效期间为年，侵权责任的时效期间为年，同时规定32o了年的除斥期间我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉l52规定了相同的时效期间，即年，只是对一些特殊的侵权行为规lo定了不同的时效期间，如对身体受到伤害要求赔偿的情形，其时2效期间为年医疗过失一般是造成人身伤害，因此在医疗侵权责任中，其时效期间为年，而在医疗违约责任中为年1

（五）关于责任范围12通说认为，契约责任主要限于财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿因此在医疗过失造成患者人身伤害的情形适用侵权责任对患·41·者的权利保护更充分.

（六）关于免责条款侵权责任中不承认约定的免责条款，而契约责任中约定的免责条款则并非当然无效有学者认为我国合同法第条规定了造成对方人身伤害的合同条款无效，以此完全否定医疗契53约中的免责条款笔者认为这种观点值得商榷，首先，医疗契约是一种特殊的契约，其履行本身即会给人体带来伤害，而其之

④所以仍然有效是因为得到患者的同意，使之具有适法性，即出现了违法阻却其次，医学的进步，从神龙氏尝百草到李时珍《本草纲目》的编写，再到现代许多疾病不断的被攻克，无不伴随着新疗法、新药物、新技术的尝试性运用，与此相应的是对人体的伤害有时往往难以避免医学发展到现在，远未成熟，尚有许多未知领域，需要法律为之创造较为宽松的环境最后，一些特殊严重病症，常规疗法无法奏效，而特殊疗法因其风险大，成功的可能性小，如不约定免责条款，医生不敢也不愿使用，这无助于尽最大努力挽救病人的医学宗旨，也与患者的根本利益不符因此，对于免责条款，不能一概视为无效，而应根据个案分析，对于故意规避法律，免除医生故意及重大过失责任的免责条款应为无效，符合前述情况的免责条款应定有效从以上分析可以看出，医疗损害的违约责任和侵权责任在责任构成要件、责任承担方式上相差不大，但在归责原则、举证责任、时效、责任范围及免责条款上则有一定区别因此，适用违约责任还是侵权责任对医患双方权益的保护是存在差异的

三、医疗损害责任的新发展专家违约责任民法上所说的专家（）是指具有专门知识和技能——的人，一般包括律师、医务人员、注册会计师、建筑师、公证人professiona1等专家责任（）是指具有专门知识和技能

⑤professionalliability的人在执业过程中因其过失（）而给他人造成损失所应承担的责任在医患关系中，医生负有以合理的注意和技能negligence（）诊疗病人的义务，在诊疗过程中，还负有忠实履行的义务（）如医生违反此义务，即reasonableskillandcare构成履行不能或不完全履行这种合理的注意和技能（日本学说dutyoffiduciary

⑨和判例称之为最善的注意义务或高度注意义务）忠实履行的义务并非医患契约中的明示条款，而是患者（委托人）对医生（专家）的特殊信赖而产生的具体来说，患者对医生的信赖主要表现在两个方面，其一，认为医生（专家）有对于自己专门领域的工作具备相应的能力不过，作为非专家的委托人，不可能直接判断受托人是否具有专家的技能其信赖来源于对受托人的教育背景、服务经验、人格等的认同其二，专家关于其裁量的判断，也得到委托人的信赖在医生的治疗行为存在几个选择方案时，无论怎么说明，委托人往往也难以决断，委由医师选择治疗行为日本学说据此将专家债务不履行分为高度注意义务违参见王利明《违约责任论》，中国政法大学出版社年月版，第页

⑦参见龚赛红《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社年月版，第页

①1997891龚赛红《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社年月版，第页

②2001997参见龚赛红《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社年月版，第～

③2001996页，第页

④200194548参见张新宝《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社年月版，第99页

⑤19988415（澳），＼

⑥r0bertbrlsbaneharper t0rtslawj0uma1，（），theapplicationofcontributorynegligenceprinciplestothedoctor（日）能见善久著，梁慧星译《论专家的民事责任》，载梁慧星主编《民商法论丛》patientrelationship20019p197第卷，第页

⑦5505·42·反型与忠实义务违反型

（一）高度注意义务违反型高度注意义务违反型的责任根据在于，作为专家所要求的基准以下的行为这是一种客观的基准决定的责任，可以认为是对具有一定基准以上的能力、技术的信赖为基础的一种保证责任作为专家的医务人员，其学历背景、职务职称、工作经验、服务机构等都是使患者对其合理信赖的保证，医务人员应具有与其工作岗位相适应的医学知识和服务技能，即达到合理的基准，若提供的服务低于此基准，即可判断其违约，从而承担违约责任当然，对于基准的判定是一个复杂的过程不仅要考虑理论水准和实践水准，还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧急性等因素限于篇幅，在此不予展开讨论

（二）忠实义务违反型忠实义务违反型责任，是因委托人信赖而被委以裁量权的专家，从委托人利益的观点来看不适当地行使裁量权时所应负的责任这种责任形式反映在医疗上，主要是指当患者的疾病存在多种治疗方案，且各种方案之间在手术创面大小、后遗症的

④严重程度、诊疗费用的多少等方面存在较大差异时，作为专家的医生未尽其充分说明义务，为患者选择了创面大、费用多或后遗症严重的治疗方案，也可认定违反约定，要求其承担违约责任

四、对医疗违约责任与侵权责任竟合的处理

（一）请求权竞合说具相对可采性在种有关责任竞合的理论学说中，法条竞合说由于片面强调违约责任，排斥侵权责任的适用，在医疗过失责任中，患者3的权益显然得不到充分保护，在时效、责任范围、患者死亡等情形中存在不可克服的缺点，使医患之间的权利义务失去平衡，实不足取请求权规范竞合说虽支配德国判例学说数十年，屹立不坠，但最近则备受批评这是因为该理论认为责任竞合仅产生一项请求权，不仅与竞合的内涵相矛盾，而且不利于对债权人的保

④护，原因是如果债权人仅享有一项请求权，而该请求权在行使过程中遇到障碍，或者在提起诉讼时其请求被法院驳回，则债权人就不能再行使另一项请求权因此，该理论仍使患者的权利得不到充分保护

④请求权竞合虽也存在着诸如双重责任、双重起诉等问题，但相对来说，仍较具可采性不过须对该理论予以完善，解决双重起诉，双重责任问题具体来说，承认患者享有双重请求权，但一经行使其中之一，另一请求权即告消灭患者不得同时行使两项请求权，也不得在行使一项请求之后再行使另一项请求权，而只能做出一次性的选择这样，医患之间的权利义务才能达到相对平衡

（二）应允许事人进行选择法律与医学杂志年第卷（第期）-3-3对于医疗过失，只允许当事人承担违约责任或只要求当事2004ll l人承担侵权责任，即采禁止竞合，无助于医疗损害的公平、合理解决如对于医疗事故，依法国法只能提起合同之诉，而依美国法只能提起侵权之诉但是，在法国，如果受害人体内的伤害在年以后才发现，则因时效届满而无法诉讼求偿如果因人身伤害造成死亡，则难以提起诉讼，因此法国最高法院要求在造成死3亡的情况下，受害人家属必须依侵权行为提起诉讼这一作法又与禁止竞合制度本身相矛盾在美国，根据合同默示条款制度，医生应负有不使病人病情加重的注意义务，但由于医生“”“治疗失当致人伤害应属于侵权行为，受害人仍可能无法请求赔偿我国合同法第条规定因当事人一方的违约行为侵”害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承

⑨122“担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任该条规定是否可认为我国对医疗损害承认责任竞合，当事人有权选择行”使诉权笔者以为不然由于我国《合同法》并未明确规定医疗合同，理论及实践中对医患关系是否属于契约关系还有不同观点，因此该条规定是否适用于医疗损害情形尚存疑问，故有必要在相关法律或司法解释中予以明确

（三）对责任竞合的适当限制，在涉及期待权的医疗特约中，主要适用违约责任当患者染有严重病症，甚至直接危及生命时，他往往渴望尝1试任何医疗手段来救治自己，患者这种对医方寄予最高希望的权利在法律上可称为患者的期待权由于某些严重疾病常规治疗难以奏效，特殊疗法又没有得到医界的一致认可，且其风险

⑥性大，成功的可能性小，更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可能承担败诉责任为免除医生的后顾之忧，最大限度调动医生抢救病人的积极性，同时促进医学科技的发展，医患之问通过签订协议，设置一些免责条款是可行的一旦发生纠纷，原则上依照双方的约定处理，患者不得行使侵权行为的请求权但如医方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡，仍应适用侵权责任实验性医疗契约适用违约责任在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于

2.临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用对这种情j形，主要适用契约责任，但应同时符合下列条件（）经国家有关部门批准；（）征得患者本人同意（无民事行为能力或限制行为1能力者须征得其法定代理人或监护人同意）；（）向患者充分说2明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用；（）严格按与试3验有关的规定进行；（）与患者签订协议书4（收稿；修回～）5第二篇违约责任与侵权责任竞合的情形及处理违约责任与侵权责任竞合是指行为2003—03—062003—0815人实施的某一行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件，导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象它是一种常见的民事责任竞合现象两者在构成要件等方面有重大差异，直接关系到当事人以何种诉由及可能获得的结果但由于现有的法律对此方面规定甚少，并且过于笼统，实际操作中难度较大以下笔者就违约责任与侵权责任竞合出现的形式、当事人对责任竞合的选择权及其限制和怎样审理责任竞合案件等问题作粗浅探讨

一、产生违约责任与侵权责任竞合的情形违约责任与侵权责任竞合现象在任何合同关系中都有可能产生，一般发生在有偿合同关系中，只要合同当事人一方违约，并且侵害了对方当事人的财产或者损害其人身的，即行为人实施了违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，均构成违约责任与侵权责任的竞合通常发生在下列合同关系中

（一）买卖合同中的责任竞合现象主要有标的物有瑕疵、不符合质量要求、不符合包装要求，造成对方财产、人身损害的，产生的民事责任

（二）运输合同中的责任竞合现象在运输旅客、货物中，因承运人的过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失的出现的责任竞合

（三）租赁合同中的责任竞合现象因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人过失毁损租赁物的，均可以构成违约和侵权竞合

（四）雇用合同中的责任竞合现象受雇人在履行雇用义务时，人身受到损害或者故意、重大过失造成雇用人损失的，也可以构成违约和侵权竞合

（五）保管合同中的责任竞合现象寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品未事先告知，造成保管人损害的；或者保管人占有寄存人财产非法使用，造成损毁、灭失的，同样可以出现责任竞合

（六）供用电、水、气、热力合同的责任竞合现象此类合同在履行中，供方因违约中止供电、水、气、热力，致对方财产、人身损害的，除构成违约责任外，还构成侵权责任

（七）承揽合同中的责任竞合现象主要有交付的定作物不符合质量要求、有瑕疵，或者因保管不善、过错或重大过失造成定作人提供的被加工物毁损、灭失的，既构成违约，也构成损害

（八）赠与合同中的责任竞合现象赠与合同虽然是无偿合同，但赠与人故意或者重大过失赠予受赠人有瑕疵的赠与物，造成受赠人损失的，也要承担损害赔偿责任

二、对违约责任与侵权责任竞合的处理模式世界各国法律基本上都是采取排斥受害人可以实现双项请求权的制度，均认为受害人只能实现其中一项请求权，加害人不能负双重民事责任从立法和判例上看，主要有以下三种处理模式、禁止竞合即合同关系当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任认为，承担合同义务的债务人不可能对合同关系以外1的侵权责任有所预见，其只能对其债务范围及不履行债务的后果有所预见、限止竞合即原则上承认责任竞合，但对选择诉讼有一定限制认为，只有在被告既违反合同法律规范又违反侵权法律规范，并且后违反侵权法律规范即使在无合同2关系下也构成侵权时，原告才有双重诉因的诉权同时，两种赔偿责任不得互相排斥、允许和选择竞合即原告基于违法行为而产生的两个请求权，既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉并且一项请求权因时效届满被驳回时，还可以行使另一项3请求权认为，合同法律规范和侵权法律规范不仅适用典型的违约行为和侵权行为，也应当共同适用于双重的违法行为过去我国采取的是禁止竞合的处理原则，对违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，基本上是按照违约责任来处理的，对一些特殊的责任竞合案件，如产品质量责任、交通事故、医疗事故等，都是按侵权责任来处理的八十年代后期，我国在司法实践上开始承认责任竞合，并允许当事人选择诉讼最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中规定一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害原告可以选择两“者之中有利于自己的一种提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼年月，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”19993的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担“侵权责任正式从立法上明确允许违约责任和侵害责任竞合，并规定当事人有选择权”

三、对违约责任与侵权责任竞合案件的审理虽然我国已从立法上确立了违约责任与侵害责任竞合的处理原则，但就目前而言，无论是从立法上，还是从司法实践上，对此类案件的具体审理还未能形成比较完善的体系和操作规程根据现行法律、司法解释以及司法实践，笔者认为要审理好违约责任与侵权责任竞合案件应当着重注意

（一）在程序上的问题当事人在违约责任与侵权责任竞合案件诉讼过程中，与其他民事案件当事人诉讼权利义务基本相同，但由于责任竞合案件的特殊性，当事人享有诉讼权利又区别于普通案件的当事人，主要表现在、起诉时可以选择请求权由于被告实施的某一行为，同时违反了合同法律规范和侵权法律规范，具备了承担违约责任或者侵权责任的要件，因此，原告在起诉时，对1被告应承担何种责任依法有选择权原告要求被告承担何种责任，主要出于这几种目的第一违约，但不能证明被告侵权；（）原告能证明被告侵权，但不能证明被违约；（）原告既不能证明被告违约，又不能证明被告侵权如果原告请求判令被告承担违约责任，34符合上述（）、（）种情况才能胜诉，其余败诉；如果原告请求判令被告承担侵权责任，符合上述（）、（）种情况才能胜诉，其余败诉由此看出，当事人选择何种请求12权，就确定了哪一种待证事实，决定着能否实现其诉权法院不能根据被告存在侵权13的事实而简单地判令其承担违约责任，也不能根据被告存在违约事实而简单地判令其承担侵权责任、准确适用相关法律一方当事人对另一方当事人的违约行为或者侵权行为，按违约责任处理的案件应当适用《中华人民共和国合同法》及其他有关合同法律规范；一2方当事人对另一方当事人的侵权行为或者违约行为侵害自己人身、财产权益，按侵权责任处理的案件只能适用《中华人民共和国民法通则》及其他有关侵权法律规范适用不同的法律将导致不同的处理结果侵权责任的处理原则依法不仅可以适用过错原则，还可以适用无过错原则和公平责任，而违约责任，只能适用过错原则另外，承担侵权责任的范围不仅限于赔偿财产损失，还可以包括对精神损害的相应赔偿，而违约责任的承担范围则仅限于对财产的赔偿

四、当事人请求权的选择与限制在违约责任与侵权责任竞合纠纷中，法律虽然允许当事人选择，并且没有规定任何限制但这并不意味法律完全放任当事人选择请求权笔者认为，当事人选择请求权时必须遵循下列原则

（一）在责任竞合中选择一个请求权当事人只能在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权提起诉讼，不能同时选择两个请求权根据最高人民法院的司法解释当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼“

（一）在责任竞合中实现一个请求权当事人可以选择一项请求权提起诉讼，也可以”在选择的请求权被驳回后，行使另一项请求权但当事人只要有一项请求权得以实现，另一项请求权即归于消灭包括当事人对其中一项请求权内容作出实体处分以后，也不能再行使另一项请求权

（二）选择之诉当事人必须存在有偿合同关系违约责任是以合同存在为前提的，没有合同便没有约定，违约责任也就无从谈起无偿合同通常为单务合同，根据法律规定，此类合同的义务人只有存在故意或者重大过失造成财产损害的，才承担损害赔偿责任

（三）某些特殊侵权行为不能构成责任竞合虽然存在合同关系，但当事人的违约行为造成对方人身伤亡和精神损害的不构成责任竞合因为人身权具有强烈的排他性，是对世范围的绝对权公民的人身权非依法律的规定不得剥夺，也不允许他人非法侵害同时，违约责任的承担范围不包括对精神损害的赔偿所以只能通过侵权损害赔对受害人进行补救

（四）事先约定承担或免除某种责任的不得竞合当事人通过合同事先特别约定仅承担违约责任而不承担侵权责任，或者免除侵权责任的只要不违反法律规定或者非系当事人故意、重大过失致对方伤亡的，原则上应当从当事人的约定

（五）法律明确限制选择权的如果法律已经对请求权作了限制，当事人则无选择权第三篇违约责任与侵权责任竞合的情形及处理违约责任与侵权责任竞合是指行为人实施的某一行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件，导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象它是一种常见的民事责任竞合现象两者在构成要件等方面有重大差异，直接关系到当事人以何种诉由及可能获得的结果但由于现有的法律对此方面规定甚少，并且过于笼统，实际操作中难度较大以下笔者就违约责任与侵权责任竞合出现的形式、当事人对责任竞合的选择权及其限制和怎样审理责任竞合案件等问题作粗浅探讨

一、产生违约责任与侵权责任竞合的情形违约责任与侵权责任竞合现象在任何合同关系中都有可能产生，一般发生在有偿合同关系中，只要合同当事人一方违约，并且侵害了对方当事人的财产或者损害其人身的，即行为人实施了违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，均构成违约责任与侵权责任的竞合通常发生在下列合同关系中

（一）买卖合同中的责任竞合现象主要有标的物有瑕疵、不符合质量要求、不符合包装要求，造成对方财产、人身损害的，产生的民事责任

（二）运输合同中的责任竞合现象在运输旅客、货物中，因承运人的过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失的出现的责任竞合

（三）租赁合同中的责任竞合现象因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人过失毁损租赁物的，均可以构成违约和侵权竞合

（四）雇用合同中的责任竞合现象受雇人在履行雇用义务时，人身受到损害或者故意、重大过失造成雇用人损失的，也可以构成违约和侵权竞合

（五）保管合同中的责任竞合现象寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品未事先告知，造成保管人损害的；或者保管人占有寄存人财产非法使用，造成损毁、灭失的，同样可以出现责任竞合

（六）供用电、水、气、热力合同的责任竞合现象此类合同在履行中，供方因违约中止供电、水、气、热力，致对方财产、人身损害的，除构成违约责任外，还构成侵权责任

（七）承揽合同中的责任竞合现象主要有交付的定作物不符合质量要求、有瑕疵，或者因保管不善、过错或重大过失造成定作人提供的被加工物毁损、灭失的，既构成违约，也构成损害

（八）赠与合同中的责任竞合现象赠与合同虽然是无偿合同，但赠与人故意或者重大过失赠予受赠人有瑕疵的赠与物，造成受赠人损失的，也要承担损害赔偿责任

二、对违约责任与侵权责任竞合的处理模式世界各国法律基本上都是采取排斥受害人可以实现双项请求权的制度，均认为受害人只能实现其中一项请求权，加害人不能负双重民事责任从立法和判例上看，主要有以下三种处理模式、禁止竞合即合同关系当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任认为，承担合同义务的债务人不可能对合同关系以外1的侵权责任有所预见，其只能对其债务范围及不履行债务的后果有所预见、限止竞合即原则上承认责任竞合，但对选择诉讼有一定限制认为，只有在被告既违反合同法律规范又违反侵权法律规范，并且后违反侵权法律规范即使在无合同2关系下也构成侵权时，原告才有双重诉因的诉权同时，两种赔偿责任不得互相排斥、允许和选择竞合即原告基于违法行为而产生的两个请求权，既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉并且一项请求权因时效届满被驳回时，还可以行使另一项3请求权认为，合同法律规范和侵权法律规范不仅适用典型的违约行为和侵权行为，也应当共同适用于双重的违法行为过去我国采取的是禁止竞合的处理原则，对违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，基本上是按照违约责任来处理的，对一些特殊的责任竞合案件，如产品质量责任、交通事故、医疗事故等，都是按侵权责任来处理的八十年代后期，我国在司法实践上开始承认责任竞合，并允许当事人选择诉讼最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中规定一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害原告可以选择两“者之中有利于自己的一种提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼年月，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”19993的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担“侵权责任正式从立法上明确允许违约责任和侵害责任竞合，并规定当事人有选择权”

三、对违约责任与侵权责任竞合案件的审理虽然我国已从立法上确立了违约责任与侵害责任竞合的处理原则，但就目前而言，无论是从立法上，还是从司法实践上，对此类案件的具体审理还未能形成比较完善的体系和操作规程根据现行法律、司法解释以及司法实践，笔者认为要审理好违约责任与侵权责任竞合案件应当着重注意

（一）在程序上的问题当事人在违约责任与侵权责任竞合案件诉讼过程中，与其他民事案件当事人诉讼权利义务基本相同，但由于责任竞合案件的特殊性，当事人享有诉讼权利又区别于普通案件的当事人，主要表现在、起诉时可以选择请求权由于被告实施的某一行为，同时违反了合同法律规范和侵权法律规范，具备了承担违约责任或者侵权责任的要件1，因此，原告在起诉时，对被告应承担何种责任依法有选择权原告要求被告承担何种责任，主要出于这几种目的第一，经济上能得到更多的补偿原告的人身、财产受到被告损害后，向法院诉讼的根本目的是为了得到经济赔偿因此，哪一种请求权依据相关法律能得到尽可能多的经济赔偿，通常是原告的首要选择第二，诉讼上的便利诉讼上的便利主要表现在两方面，其一，受诉法院在原告所在地或者经常居住地，原告参加诉讼活动比较经济、方便，诉讼成本也相对较少其二，调查收集证据的地点为受诉法院所在地原告在诉讼过程中取证、举证比较方便，对法院支持其诉讼请求的把握相对要大第三，心理上的因素如，原告担心地方保护主义通常会选择自己信任的法院，不喜欢选择被告所在地的法院等等鉴于上述原因，在受理原告起诉时，对原告的选择可以加以必要的诉讼指导，虽然选择何种请求权是法律赋予当事人的权利，但作为当事人对自己的选择能否实现其最终目的，以及怎样达到保护自己合法权益的最佳目的，因对法律在理解程度上的差异而并不全部真正地了解一当选择的不适当，就得不到应得的赔偿，会给自己造成不必要的损失同时，这种选择在一定的阶段又是可变的，请求权的变更，会造成诉讼期限的延长、诉讼成本的增加、管辖法院的变化等多种后果，直接影响诉讼的正常进行和诉讼效率的提高、开庭前可以变更请求权最高人民法院《关于适用若干问题的解释

（一）》第三十条规定，债权人向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更2诉讼请求的，人民法院应当准许这与《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中规定的在法庭辩论结束前原告可以变更诉讼请求的规定有所不同，这是因为普通民案件审理时原告变更诉讼请求，对法院已经进行的案件实质性审理没有根本上的影响，只是诉的合并；而责任竞合案件开庭后如原告变更诉讼请求，则可能因正在受理的法院丧失管辖权而对已经进行的实质审理归于无效所以，责任竞合案件的原告只能在开庭前有权变更诉讼请求、有权选择管辖法院当事人选择法院管辖与其选择请求权是相联的根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对侵权行为提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行3为地人民法院管辖只有在特殊情况下，即对被劳动教养的人或对被监禁的人等提起的诉讼，才由原告所在地或者原告经常居住地人民法院管辖而因合同纠纷提起的诉讼，则可以区别不同情况，可以是被告所在地、可以是原告所在地、可以是合同履行地、可以是标的物所在地人民法院管辖所以，当事人在选择被告承担何种责任的同时，也直接决定了受诉人民法院当事人可以有两次对受诉法院的选择机会，一次是在起诉时，一次是在开庭前起诉时原告选择被告承担侵权责任，依法由由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖开庭前如原告变更诉讼请求改被告承担违约责任的，则由合同履行地或者协议约定地等人民法院管辖反之，亦然要注意的是，原告变更请求权时，法院仍应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的起诉条件进行审查，发现案件不属本院管辖的，应当区别不同情况进行处理（）被告提出管辖权异议成立的，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释

（一）》第三十条的规定，应当驳回原告起诉这与普通民事案件当事人提出管辖异议1成立的，裁定将案件移送给有管辖权的人民法院相区别（）法院发现不属自己管辖的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，将案件移送给有管2辖权的人民法院这与在普通审查起诉时发现不属本院管辖的，动员当事人向有管辖权的法院起诉或裁定不予受理相区别、举证责任及范围随请求权变化而变更原告证明被告侵权与证明被告违约的待证事实，即证明对象是不同的要求被告承担侵权的民事责任，就必须证明有被损害的1事实；有被告实施的违法侵权行为；损害的事实与侵权行为之间有因果关系而要求被告承担违约责任，只要证明被告不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定即可可见，前者以证明有实际损失为前提，后者不一定有实际损失，而要以双方约定的内容为前提此外，根据最高人民法院的有关司法解释，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证（）产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼；（）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（）建1筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的234侵权诉讼；（）饲养动物致人损害的侵权诉讼等就个案而言，原告在开庭前已经选择了何种请求权，举证责任和范围也已确定但就整个纠纷而言，原告的选择的一项5请求权被驳回后，还可以行使另一项请求权所以，原告的举证责任及其范围会因其对请求权的选择的变化而变化、诉讼时效随请求权变更而改变因违约和侵权产生的请求权，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，诉讼时效一般为二年但身体受到伤害要求赔偿的侵权诉2讼、出售质量不合格商品未声明的违约诉讼、延付或者拒付租金的违约诉讼、寄存财物被丢失或者被损毁的违约诉讼的诉讼时效为一年不履行涉外货物买卖合同及技术进出口合同违约赔偿诉讼的诉讼时效为四年

（一）在实体上的问题违约责任与侵权责任竞合案件在实体处理上，应当针对原告选择的诉讼请求进行举证质证，确认案件事实，适用相应的法律不能因为责任竞合案件存在着多种诉因，即两种法律关系和两个待征事实，而混淆两类事实和不恰当地适用法律、正确认定案件事实由于责任竞合案件系当事人同一行为造成两种结果，形成两个待证事实，因此，哪一个事实是在审理中要认定的事实必须明确根据当事人有权1在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则，原告在请求权确定以后，证明对象就已经明确此时，法院只能围绕当事人的诉讼请求进行认定事实，按照谁主张谁举证的原则，决定支持或者驳回当事人的诉讼请求实践中，会出现四种情况（）原告既能证明被告违约，又能证明被告侵权；（）原告能证明被告违约，但不能证明被告侵权；（）原告能证明被告侵权，但不能证明被违约；（）原告既不能证12明被告违约，又不能证明被告侵权如果原告请求判令被告承担违约责任，符合上述34（）、（）种情况才能胜诉，其余败诉；如果原告请求判令被告承担侵权责任，符合上述（）、（）种情况才能胜诉，其余败诉由此看出，当事人选择何种请求权，就确定12了哪一种待证事实，决定着能否实现其诉权法院不能根据被告存在侵权的事实而13简单地判令其承担违约责任，也不能根据被告存在违约事实而简单地判令其承担侵权责任、准确适用相关法律一方当事人对另一方当事人的违约行为或者侵权行为，按违约责任处理的案件应当适用《中华人民共和国合同法》及其他有关合同法律规范；一2方当事人对另一方当事人的侵权行为或者违约行为侵害自己人身、财产权益，按侵权责任处理的案件只能适用《中华人民共和国民法通则》及其他有关侵权法律规范适用不同的法律将导致不同的处理结果侵权责任的处理原则依法不仅可以适用过错原则，还可以适用无过错原则和公平责任，而违约责任，只能适用过错原则另外，承担侵权责任的范围不仅限于赔偿财产损失，还可以包括对精神损害的相应赔偿，而违约责任的承担范围则仅限于对财产的赔偿

四、当事人请求权的选择与限制在违约责任与侵权责任竞合纠纷中，法律虽然允许当事人选择，并且没有规定任何限制但这并不意味法律完全放任当事人选择请求权笔者认为，当事人选择请求权时必须遵循下列原则

（一）在责任竞合中选择一个请求权当事人只能在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权提起诉讼，不能同时选择两个请求权根据最高人民法院的司法解释当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼“

（一）在责任竞合中实现一个请求权当事人可以选择一项请求权提起诉讼，也可以”在选择的请求权被驳回后，行使另一项请求权但当事人只要有一项请求权得以实现，另一项请求权即归于消灭包括当事人对其中一项请求权内容作出实体处分以后，也不能再行使另一项请求权

（二）选择之诉当事人必须存在有偿合同关系违约责任是以合同存在为前提的，没有合同便没有约定，违约责任也就无从谈起无偿合同通常为单务合同，根据法律规定，此类合同的义务人只有存在故意或者重大过失造成财产损害的，才承担损害赔偿责任

（三）某些特殊侵权行为不能构成责任竞合虽然存在合同关系，但当事人的违约行为造成对方人身伤亡和精神损害的不构成责任竞合因为人身权具有强烈的排他性，是对世范围的绝对权公民的人身权非依法律的规定不得剥夺，也不允许他人非法侵害同时，违约责任的承担范围不包括对精神损害的赔偿所以只能通过侵权损害赔对受害人进行补救

（四）事先约定承担或免除某种责任的不得竞合当事人通过合同事先特别约定仅承担违约责任而不承担侵权责任，或者免除侵权责任的只要不违反法律规定或者非系当事人故意、重大过失致对方伤亡的，原则上应当从当事人的约定

（五）法律明确限制选择权的如果法律已经对请求权作了限制，当事人则无选择权第四篇违约责任与侵权责任竞合的情形及处理违约责任与侵权责任竞合是指行为人实施的某一行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件，导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象它是一种常见的民事责任竞合现象两者在构成要件等方面有重大差异，直接关系到当事人以何种诉由及可能获得的结果但由于现有的法律对此方面规定甚少，并且过于笼统，实际操作中难度较大以下笔者就违约责任与侵权责任竞合出现的形式、当事人对责任竞合的选择权及其限制和怎样审理责任竞合案件等问题作粗浅探讨

一、产生违约责任与侵权责任竞合的情形违约责任与侵权责任竞合现象在任何合同关系中都有可能产生，一般发生在有偿合同关系中，只要合同当事人一方违约，并且侵害了对方当事人的财产或者损害其人身的，即行为人实施了违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，均构成违约责任与侵权责任的竞合通常发生在下列合同关系中

（一）买卖合同中的责任竞合现象主要有标的物有瑕疵、不符合质量要求、不符合包装要求，造成对方财产、人身损害的，产生的民事责任

（二）运输合同中的责任竞合现象在运输旅客、货物中，因承运人的过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失的出现的责任竞合

（三）租赁合同中的责任竞合现象因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人过失毁损租赁物的，均可以构成违约和侵权竞合

（四）雇用合同中的责任竞合现象受雇人在履行雇用义务时，人身受到损害或者故意、重大过失造成雇用人损失的，也可以构成违约和侵权竞合

（五）保管合同中的责任竞合现象寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品未事先告知，造成保管人损害的；或者保管人占有寄存人财产非法使用，造成损毁、灭失的，同样可以出现责任竞合

（六）供用电、水、气、热力合同的责任竞合现象此类合同在履行中，供方因违约中止供电、水、气、热力，致对方财产、人身损害的，除构成违约责任外，还构成侵权责任

（七）承揽合同中的责任竞合现象主要有交付的定作物不符合质量要求、有瑕疵，或者因保管不善、过错或重大过失造成定作人提供的被加工物毁损、灭失的，既构成违约，也构成损害

（八）赠与合同中的责任竞合现象赠与合同虽然是无偿合同，但赠与人故意或者重大过失赠予受赠人有瑕疵的赠与物，造成受赠人损失的，也要承担损害赔偿责任

二、对违约责任与侵权责任竞合的处理模式世界各国法律基本上都是采取排斥受害人可以实现双项请求权的制度，均认为受害人只能实现其中一项请求权，加害人不能负双重民事责任从立法和判例上看，主要有以下三种处理模式、禁止竞合即合同关系当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任认为，承担合同义务的债务人不可能对合同关系以外1的侵权责任有所预见，其只能对其债务范围及不履行债务的后果有所预见、限止竞合即原则上承认责任竞合，但对选择诉讼有一定限制认为，只有在被告既违反合同法律规范又违反侵权法律规范，并且后违反侵权法律规范即使在无合同2关系下也构成侵权时，原告才有双重诉因的诉权同时，两种赔偿责任不得互相排斥、允许和选择竞合即原告基于违法行为而产生的两个请求权，既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉并且一项请求权因时效届满被驳回时，还可以行使另一项3请求权认为，合同法律规范和侵权法律规范不仅适用典型的违约行为和侵权行为，也应当共同适用于双重的违法行为过去我国采取的是禁止竞合的处理原则，对违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，基本上是按照违约责任来处理的，对一些特殊的责任竞合案件，如产品质量责任、交通事故、医疗事故等，都是按侵权责任来处理的八十年代后期，我国在司法实践上开始承认责任竞合，并允许当事人选择诉讼最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中规定一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害原告可以选择两“者之中有利于自己的一种提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼年月，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”19993的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担“侵权责任正式从立法上明确允许违约责任和侵害责任竞合，并规定当事人有选择权”

三、对违约责任与侵权责任竞合案件的审理法通则》的规定，诉讼时效一般为二年但身体受到伤害要求赔偿的侵权诉讼、出售质量不合格商品未声明的违约诉讼、延付或者拒付租金的违约诉讼、寄存财物被丢失或者被损毁的违约诉讼的诉讼时效为一年不履行涉外货物买卖合同及技术进出口合同违约赔偿诉讼的诉讼时效为四年

（一）在实体上的问题违约责任与侵权责任竞合案件在实体处理上，应当针对原告选择的诉讼请求进行举证质证，确认案件事实，适用相应的法律不能因为责任竞合案件存在着多种诉因，即两种法律关系和两个待征事实，而混淆两类事实和不恰当地适用法律、正确认定案件事实由于责任竞合案件系当事人同一行为造成两种结果，形成两个待证事实，因此，哪一个事实是在审理中要认定的事实必须明确根据当事人有权1在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则，原告在请求权确定以后，证明对象就已经明确此时，法院只能围绕当事人的诉讼请求进行认定事实，按照谁主张谁举证的原则，决定支持或者驳回当事人的诉讼请求实践中，会出现四种情况（）原告既能证明被告违约，又能证明被告侵权；（）原告能证明被告违约，但不能证明被告侵权；（）原告能证明被告侵权，但不能证明被违约；（）原告既不能证12明被告违约，又不能证明被告侵权如果原告请求判令被告承担违约责任，符合上述34（）、（）种情况才能胜诉，其余败诉；如果原告请求判令被告承担侵权责任，符合上述（）、（）种情况才能胜诉，其余败诉由此看出，当事人选择何种请求权，就确定12了哪一种待证事实，决定着能否实现其诉权法院不能根据被告存在侵权的事实而13简单地判令其承担违约责任，也不能根据被告存在违约事实而简单地判令其承担侵权责任、准确适用相关法律一方当事人对另一方当事人的违约行为或者侵权行为，按违约责任处理的案件应当适用《中华人民共和国合同法》及其他有关合同法律规范；一2方当事人对另一方当事人的侵权行为或者违约行为侵害自己人身、财产权益，按侵权责任处理的案件只能适用《中华人民共和国民法通则》及其他有关侵权法律规范适用不同的法律将导致不同的处理结果侵权责任的处理原则依法不仅可以适用过错原则，还可以适用无过错原则和公平责任，而违约责任，只能适用过错原则另外，承担侵权责任的范围不仅限于赔偿财产损失，还可以包括对精神损害的相应赔偿，而违约责任的承担范围则仅限于对财产的赔偿

四、当事人请求权的选择与限制在违约责任与侵权责任竞合纠纷中，法律虽然允许当事人选择，并且没有规定任何限制但这并不意味法律完全放任当事人选择请求权笔者认为，当事人选择请求权时必须遵循下列原则

（一）在责任竞合中选择一个请求权当事人只能在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权提起诉讼，不能同时选择两个请求权根据最高人民法院的司法解释当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼“

（一）在责任竞合中实现一个请求权当事人可以选择一项请求权提起诉讼，也可以”在选择的请求权被驳回后，行使另一项请求权但当事人只要有一项请求权得以实现，另一项请求权即归于消灭包括当事人对其中一项请求权内容作出实体处分以后，也不能再行使另一项请求权

（二）选择之诉当事人必须存在有偿合同关系违约责任是以合同存在为前提的，没有合同便没有约定，违约责任也就无从谈起无偿合同通常为单务合同，根据法律规定，此类合同的义务人只有存在故意或者重大过失造成财产损害的，才承担损害赔偿责任

（三）某些特殊侵权行为不能构成责任竞合虽然存在合同关系，但当事人的违约行为造成对方人身伤亡和精神损害的不构成责任竞合因为人身权具有强烈的排他性，是对世范围的绝对权公民的人身权非依法律的规定不得剥夺，也不允许他人非法侵害同时，违约责任的承担范围不包括对精神损害的赔偿所以只能通过侵权损害赔对受害人进行补救

（四）事先约定承担或免除某种责任的不得竞合当事人通过合同事先特别约定仅承担违约责任而不承担侵权责任，或者免除侵权责任的只要不违反法律规定或者非系当事人故意、重大过失致对方伤亡的，原则上应当从当事人的约定

（五）法律明确限制选择权的如果法律已经对请求权作了限制，当事人则无选择权第五篇论合同违约责任与侵权责任竞合及其处理论合同违约责任与侵权责任竞合及其处理

三、对违约责任与侵权责任竞合的处理

（一）各国立法的规定众所周知，处理合同责任竞合法律后果的原则，是采取择一方式，只能从两个请求权中选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭当违约责任与侵权责任竞合时，我们并不能同时提起违约之诉和侵权之诉，而只能择其一我国《合同法》第条规定因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任122“这个条款规定了侵权责任与违约责任竞合的一般规则，是我国立法上第一次对民事”责任竞合作出的规定在实践中一种违约行为同时发生违约责任和侵权责任竞合的情形有如下几种（）在买卖合同中，标的物有缺陷时，当事人既可以依据《合同法》的规定，主张违约方的违约责任，也可以依据《民法通则》第条有关产品责任的规定追究违约方的1侵权责任122（）在建设工程承包合同中，由于承包方工程质量不符合要求，给发包方造成损失，当事人既可以依据《合同法》确定其违约方的违约责任，也可按《民法通则》第条2的规定，追究其侵权责任123（）加工承揽合同履行中，由于承揽方的保管不善，致使定作物或定作方提供的材料损坏、灭失的，既可要求承揽方承担违约责任，也可依据《民法通则》第条第3款的规定要求其承担侵权责任1062（）货物运输合同的履行中，由于承揽方的过错造成货物灭失、短少，同样存在违约责任与侵权责任的竞合4）租赁合同中，因承租方的过错，造成租赁物毁损的行为，既是违约行为，构成违约责任，又侵犯了出租人的财产权益，是侵权行为，构成侵权责任{5（）另外在债务合同、赠与合同、技术开发合同、技术服务合同等合同中，许多情形都会出现同一违约事实，具有违约行为、侵权行为的双重性质的现象，因此而产生责6任竞合在这些情况下，受害人请求违约方承担违约责任或侵权责任完全由当事人自己决定

①另外，至于受害人在何时选择，根据年月日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释1999121

（一）》第三十条规定债权人依照《合同法》第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许这一规定表“明，在一审开庭前，受害人都可以进行选择”而在外国，处理违约责任与侵权责任竞合的方式并不一致，主要分以下三种情况（）以法国为代表的国家禁止当事人自行选择合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为而提起侵权诉讼，但合同无效的除外1（）以英美为代表的国家采取有限选择原则受害人可以选择提出一个请求，如败诉后不得以另一个请求再诉在一些特殊情况下，法律规定只能以侵权提出诉讼，如人2身侵权等（）以德国为代表的国家规定受害人可以任意选择如提出侵权之诉后因时效选自张艺书的《买卖合同实务》知识产权出版社3

①届满等原因被驳回后，还能以违约再提出诉讼；而在诉讼中也可以变更诉讼请求由上可见，尽管各国对违约责任与侵权责任竞合的规定不同，但权利人只能行使一

①个请求权，不能重复受偿，则各国的立法和司法实践的立场是一致的

（二）实践中的注意事项

②在前述内容中，我们阐述的关于违约责任与侵权责任竞合的都是理论的范畴下面我想探讨一些关于实际操作的问题对比违约责任和侵权责任，在违约责任中，损害赔偿的范围仅限于财产损害，且赔偿额应相当于受害人因违约而受到的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失而在侵权责任中，损害赔偿责任的范围不限于财产损害，还包括人身伤害和精神损害的赔偿鉴于此，很多人都觉得当违约责任和侵权责任竞合时，选择让加害人承担侵权责任对受害人来说更为有利在实际处理纠纷时，受害人提起侵权之诉时一种明智之举，提起违约之诉则是一种不智之举其实，这是一种极大的误解，我们讨论所有事情都不能一概而论，必须做到具体问题具体分析我们在追究加害人责任时应遵循以下原则、违约方与侵权方谁拥有支付赔偿的经济能力，就追究谁的责任、违约方与侵权方谁的经济实力更为强大，就追究谁的责任

1、当违约方与侵权方的经济实力相当时，追究加害人的侵权责任23由此可见，让加害人承担违约责任与侵权责任本身对受害人来说没有优劣之分在实际处理案件时，我们要综合考虑各种因素，包括被告人的经济状况、提起何种诉讼更为方便等，进而在违约责任与侵权责任之中作出选择无过错责任原则也叫无过失责任原则它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任没有过错，就不承担民事责任我国《民法通则》第条第款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应106当承担民事责任可见，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则2公平责任原则作为一种责任分配原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念公平一般说来，在法律规范的结构中，价值理念不具有直接的可操作性，把一种价值理念作为调整具体社会关系的操作工具，—是一种特殊的法律现象特殊侵权责任的构成要件损害后果、加害行为的违法性、加害行为与加害结果的因果关系债的混同是指债权债务同归一人，使债的关系消灭的事实混同是债消灭的原因之一债的混同有广义与狭义之分广义的混同包括三种情形所有权与他物权选自杨立新教授主编的《合同法专论》高等教育出版社出版参见浦增平、翟崇林的

①《民事法律关系中的侵权与违约责任竞合》，载《法学》年第期

②归属于同一人；债权与债务归属于同一人；主债务与保证债务归属于同一人狭义的198911混同仅指债权与债务归属于同一人通常所说的混同仅指狭义的混同而言物权混同物权混同，是指两个无并存必要的物权同归于一人的事实重要包括所有权与他物权发生混同同一物上的所有权与他物权同归于一人时，他物权因混同而消灭，但当他物权的存续于所有人或第三人有法律上的利益时，该他物权也

1.可不因混同而消灭他物权与以该他物权为标的的权利发生混同他物权与以该他物权为标的的权利归属于一人时，该权利因混同而消灭，但当该权利的存续于所有人或第三人有法律

2.上的利益时，该权利也可不因混同而消灭抵押与质押的区别（）抵押标的为动产与不动产；质押标的为动产与权利（）抵押物不移转占有；质物移转占有12（）当事人可以自愿办理抵押登记的，抵押合同自签定之日起生效；当事人不必办理质押登记的，质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效3（）当事人办理抵押登记的，登记部门为抵押物的相应管理部门；以股票、知识产权出质的，当事人应向其相应的管理机构办理出质登记4（）债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款受偿，协议不成的，可向人民法院提起诉讼；债务履行5期届满，质权人未受清偿的，可与出质人协议以质物折价或依法拍卖、变卖质物清偿债权抵押与质押的共同点（）抵押权与质权同为担保物权，（）抵押与质押都应以书面形式签订抵押合同或质押合同，1（）合同中都不得约定，当债务履行期届满，抵押权或质权未受清偿的，抵押物或质2物的所有权转移为抵押权人或质权人所有，3（）抵押合同与质押合同都有向有关部门办理登记的规定，（）抵押物与质押物都必须办理登记的，抵押合同与质押合同自登记之日起生效，4（）抵押权与质权与其各自担保的债权同时存在，同时消灭5（）抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为抵押财产；质权因质物6灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为出质财产7（）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质8权的费用（）抵押物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人补足；质物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归出质人所有，不足部分由债9务人补足（）无论抵押或质押，当债务人不履行债务时，债权人都享有对该抵押物或质物折价或拍卖、变卖价款的优先受偿权10（）抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无11效；股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外商标权、专利权、著作权中的财产权出质后，出质人不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外，转让所得价款应提前清偿债权（）抵押物不移转占有；以股票出质设定质押，由于股票市场电子化，股票无须移转占有12（）抵押人可用依法有权处分的国有土地使用权、房屋使用权等权利设定抵押；质押人以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依13法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等其他权利设定质押定金指为保证合同的履行，消费者预先向家具销售者（卖方）交纳一定数额的钱款合同上是定金的，依据《合同法》相关规定，一方违约时，双方有约定的按照约定执”行；如果无约定，家具销售者违约时，定金双倍返还；消费者违约时，定金不返“”还定金的总额不得超过合同标的的而对订金，目前法律上没有明确规“”“”定，一般可视为预付款订金的效力取决于双方当事人的约定双方当事人如果“”20%“”没有约定，订金的性质主要是预付款，家具销售者违约时，应无条件退款；消费者“”“”违约时，可以与家具销售者协商解决并要求经营者退款如果双方当事人另有约定，“”则按照约定执行定金与订金的区别，主要表现在

一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反

二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金

三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制

四、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质20。