试论行政诉讼举证责任制度

试论行政诉讼举证责任制度

一、举证责任的分配及其价值行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握年月日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，19991124采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任《解释》对于举证责任的分配，比较年月日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干1991问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主529要是对举证责任的价值未作明确的设定举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出应当认定该具体行政行为没有证据、依据这样的司法解释是不够的因为我国是实行的是成文法而不“是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，”如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者行政相对人合法权益的保护是不可能的因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据——不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果同样，行政诉讼中的原告，对于起诉是否符合法定条件，起诉被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果

二、证据的采信规则我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实法律上的事实是依靠证据支撑的如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继先取证，后裁决是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作“”为行政主体的行政机关败诉是不可避免的在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面

（一）行政主体认定事实的证据违法行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信、证据的外在形式违法根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种对于以上证据的形式经过1法庭质证属实则可以采信如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信、非法定主体收集的证据行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取2得合法性，这样的证据不能采信、违反法定程序取得的证据行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行3为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信、采取非法职权取得的证据行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，4即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信

（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配首先举证责任应依据法律规定这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任其次由行政主体依合理原则分配行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任最后应该有利于相对人行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信

（三）行政主体认定事实时推定或认知违法、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定正确运用1推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程但这种认知过程不能以强调提高行政效率、2节约行政成本而影响当事人的举证责任分配行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知

三、行政诉讼取证和举证期限行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一

（一）行政诉讼取证期限、行政诉讼法第三十三条规定在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据这一规定，仅规定在诉讼过程中而被告在作出具体行政行为之后，又得知原1“告将要提起诉讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏”年的《意见》未作解释年的《解释》已经明确，其第条第二款规定被告应当在收到起诉状副本之日起日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时1991199926“的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证10据、依据这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提起诉讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前”、行政复议机关取证的期限有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化其实不然行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚2至撤销那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前如果经复议维持的，提起诉讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》提供作出具体行政行为的证据、依据并不矛盾、取证期限的例外情况根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时“”已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼3过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据

（二）行政诉讼举证期限、行政主体的举证期限根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到起诉状日内，而不是在整个一审作出裁判之前在上述期限内不提供即可认定为举证不能，110被告承担败诉的后果如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前《解释》第条第三款规定被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据这说明，被告的举证期限局限在一31“审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值”、原告或第三人的举证期限《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证2诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾

四、被告履行举证责任的标准行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定笔者认为应具备以下标准、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实所谓依法行政，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后1“方能实施一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事”实如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足、任何事实要件都要有确凿的证据支持行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为它所认定的每一个事实都应当有根据在行政诉讼2中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有、每一证据必须是可定案的依据可定案的证据，同三大诉讼的证据规则一样，其标准是必须具备法律上的真实性、关联性、合法性其真实性，即证据必须是客观存3在的事实，不能带有任何主观的成份证据本身不能存在假定、推测、想象的成分作为定案的证据，一定要在当事人所争议的法律关系发生、变更、终止过程中和案件发生时形成的客观事实其关联性，作为定案的证据必须与案件事实存在着直接的或间接的联系和因果关系其合法性，一是证据的收集、调查必须符合法律规定的程序，违反程序取得的证据是非法的证据；二是事实必须具备法律所要求的特定形式，不具备法律要求的特定形式的证据也是非法证据笔者认为，非法证据决不能提倡采纳说，如果那样，无法无天的悲剧将会重演行政诉讼的举证责任制度处于行政诉讼证据制度的核心地位这一制度对于行政诉“”讼的后果产生决定性的作用因此，法律或司法解释应对行政诉讼举证责任制度不断地加以充实和完善第二篇法律知识完善试论行政诉讼举证责任的试论行政诉讼举证责任的完善张慧

一、行政诉讼举证责任存在的问题分析

（一）行政诉讼举证责任主要由被告承担《中华人民共和国行政诉讼法》第条规定被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件被告负举证责任说32“在学术界较为流行，有的学者甚至将其视为中国行政诉讼法的一大创举理由是”（）法治原则要求行政机关在作出任何具体行政行为时，应当具有法律依据和事实依据（）行政机关的举证能力一般比原告强（）规定行政机关承担举证责任有利于1促其依法行政，防止其滥用职权（）由被告负举证责任并不违背谁主张、谁举证的;2;3一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现从形式上来看，原告似乎;4处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性但是，从事物的内在规定性来看，违法性是对合法性的否定合法性属于积极事实，违法性属于消极事实积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易记明消极事“”“”实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明从公平原则和揭示案件;事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实，由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出证据负责证明其主张的成立笔者认为，在行政诉讼中，仅仅由被告承担举证责任是不切实际的，因为行政机关也并非在任何时候都拥有举证优势，而且一律要求行政机关举证不利于减少不必要的诉讼值得注意的是，刑事诉讼法、民事诉讼法都规定了人民法院的举证责任，而行政诉讼法只将调取证据规定为人民法院的权力，并未规定为人民法院的义务可见，在行政诉讼中，人民法院不是举证责任的主体之所以这样规定，其理由是根据行政实体法律规范的要求，行政机关做出的具体行政行为既要内容合法，还要程序合法行政诉讼就是要通过人民法院的行政审判来审查具体行政行为是否合法行政机关如果在证据不足或者没有证据的情况下就做出具体行政行为，那就只能证明其具体行政行为违法，人民法院即应判决行政机关败诉如果行政机关证据不足就要求人民法院调查取证以证明其行为合法的话，一方面减轻了被告的举证负担，另一方面会削弱人民法院的监督职能，同时也会使行政诉讼法与行政实体法的价值目标出现背离那种认为收集证据既是人民法院的权利也是人民法院的义务的观点是不符合行政诉讼法立法精神的

（二）原告亦应当承担一定的举证责任年最高人民法院颁布的《关于执行若干问题的解释》，第条规定原告对下列事项承担举证责任199927“、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实1;、在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实2;、其他应当由原告承担举证责任的事实该条第项的规定属于起诉条件的要求，3;并非举证责任第项规定的在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实4”1（而非证明申请符合法定条件）仍然属于起诉条件的范畴至于第项的规定，已有学;2“”者指出，是一个失败的条款，它很可能成为个别案件中的被告逃脱举证责任的借口;4年最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五条在行政赔偿诉讼

②中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据通过前后法条的不同2002“规定，我们略可看出国家法制发展趋势是使原告所负举证缩小化明确化”笔者认为，如何看待行政诉讼中原告的举证行为是行政举证责任分配中至关重要的在行政诉讼中，原告的举证包括两个方面，一是起诉时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证原告（起诉人）对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任原告在诉讼进行过程中的举证如果是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系这种情况下原告事实上完全可以坐以待判，但为了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择对原告来说，举证是一种权利，而并非风险义务如果在行政赔偿诉讼中，原告就理所当然的承担着证明被诉具体行政行为造成损害的事实的风险义务

二、完善我国行政诉讼举证责任的几点建议设定举证责任最本质的目的在于，在案件事实的真假虚实难于判断的情况下，保证法院能够公正地作出裁决、平息争议，因此，行政诉讼的举证责任，既不能完全由被告一方承担，也不能完全由原告一方承担要根据不同诉讼种类和不同的待证事实具体加以确定由此分配举证责任，既符合谁主张、谁举证的传统和惯例，也暗含了我国行政诉讼法关于被告行政机关对作出的行政行为承担举证责任的规定下面“”笔者对举证责任分配上仍存有疑问的领域提几点建议

（一）针对不作为行政诉讼的举证责任的分配被告不作为行政案件，是指那些应当由原告申请行政机关作为或者应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的案件不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为对于不作为行政诉讼的举证责任，法律并非无规定《行政诉讼法》第条明确规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证32据和所依据的规范性文件这一规定对于行政诉讼具有普遍的适用效力而笔者认“为不作为行政诉讼的特性决定了举证责任亦不能单纯由被告承担是否符合起诉条”件，由人民法院审查决定是否具备起诉条件的要求，则由提起诉讼的原告提供证据予以证明起诉是原告的权利，证明起诉符合起诉条件也是原告的义务原告应;从以下方面负举证责任（）证明其与被告的不作为行为之间存在法律上的利害关系和不作为行为存在的事实具体体现为以下几个方面1原告起诉时首先应当证明的是其是与被诉的不作为行为有利害关系的公民、法人或其他组织有事实根据根据《行政诉讼法》第四十一条的规定，原告认为具体

①行政行为侵犯其合法权益而向人民法院起诉时，要对具体行政行为存在负举证责

②任证明起诉符合起诉期限的规定原告起诉必须遵守起诉期限的规定，并且在起诉时向人民法院提供其符合起诉期限规定的证明材料笔者认为原告对起诉期限

③的证明责任是一种推进责任，只有在被告对原告起诉已超过法定期限的说服责任举证完成以后，原告才负反证的举证责任（）证明其向被告提出过申请的事实《行政证据规定》第四条第二款明确规定在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材2“料但有下列情形的除外

（一）被告依职权应主动履行法定职责的，

（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的该条明确规定了原告在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料并对此负举证责任同时规定了原告对提出”申请举证责任的免除情况该条比《若干解释》第二十七条在起诉被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由原告承担的规定更加合“理，规定了原告提出申请的程序，是在行政程序过程中提出申请，被告不作为行政案”件不仅仅包括依照申请的行政不作为还包括依职权的行政不作为，因被告举证制度不完备，原告虽然不能提供其申请的证据，但只要能作出合理说明，即可免除举证责任（）在以不作为对其造成权利损害要求行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政不作为伤害而遭受损失的事实根据行政诉讼法的规定，行政赔偿诉讼适用单独的诉3讼程序，基本上与民事诉讼程序相同行政赔偿案件的审理，无论是合并审理，还是单独审理，都应该是基于确认被诉具体行政行为违法为前提因此，无论是原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实，承担举证责任《行政诉讼证据规定》在第五条明确规定在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据被告行政不作为也能给行政相对人的合法权益造成损失，这是“为理论界和司法实践所证明的原告因不作为行为造成损失的可以依法提起行政赔”偿诉讼，但无论是单独提起还是附带行政赔偿诉讼，都必须对因不作为造成的损失的事实承担举证责任

（二）设定举证时限制度关于原告举证的时间，法律和司法解释均未规定在行政诉讼开展初期，学术界一般认为，原告无论是在一审程序还是二审程序中，都有权提供证据证明具体行政行为不合法，原告举证不受时间的限制笔者认为，适当限制原告的举证时间，具有一定的正当性理由是其一，从当事人地位平等原则来看，被告举证时间受到限制，原告也应当受到限制否则，不利于平衡当事人之间的关系，也不利于发现客观事实其二，从提高行政效率的角度来看，原告应有举证时间的限制如果允许原告无休止的提供证据，会延长开庭的时间，使案件久拖不结其三，从国外立法例来看，相当多的国家的行政诉讼或司法审查的范围仅限于行政机关作出行政行为所形成的卷宗，在行政行为被起诉到法院后无论是原告还是被告均不能向法院提供新的证据其立法目的在于，防止原告在一审故意不提供证据而在二审中提供使被告处于败诉的地位为了提高行政审判的效率，也为了公平对待当事人双方，立法应当对原告提供证据的时间作出限制当然，限制原告提供证据的时间必须以在行政程序中被告给予了原告提供证据的机会为前提所以人民法院在交换证据时，要求原告提供全部证据，这就对原告的举证时间作了一定的限制但是，限制原告举证时间应当注意以下几点（）要考虑被告在行政程序中是否赋予原告提供证据的机会（）要考虑原告提供证据的难易程度和举证能力（）法院指定的期间应当合理、正当1;2

（三）举证责任的适时转移;3

④在行政诉讼中如果只是一味的抓住法条不放，原告是无法举出行政行为侵害事实的证据的，原告就要承担败诉的风险吗不是的如下案例甲因违章驾驶汽车被某交警查获该交警违法扣留汽车后，擅自驾车兜风，撞了车甲对该交警所在的公安机关提起行政赔偿诉讼，请求赔偿损失按照行政诉讼的举证责任分配规则，原告甲应当提供车辆受损事实存在的依据，但是，由于交警违法扣车时没有对车况进行登记，致使原告在诉讼时不可能提供当时车况的证据，是否由原告承担败诉责任呢笔者认为，由于被告工作人员的行为不规范，导致原告举证不利，不应由原告承担败诉责任原告只要提供汽车所有权凭证，证明自己是赔偿受益者，被告就有可能要承担赔偿责任此时会发生一个举证责任转移的问题，即对于扣车时车况的举证，应当转移给被告承担如果被告没有相应的证据证实车辆被扣时就已经受损，那么可以推定是该民警兜风时撞坏的由于没有直接证据证明车辆是警察撞坏还是被扣时就已经坏了，使得法院认证无从下手通过举证责任的转移，使责任产生祸嫁，达到查清案情的目的，有利于人民法院及时、准确地作出判决以上建议，实属本人愚见，不足之处尚多，然本人确有祁盼，我国之行政诉讼举证责任何以有如此多疑点，与我国不具有西方国家那样的情报公开制度不无关系但依我国国情，完善行政诉讼举证责任制度循序渐进，然后追根溯源，以达到法院能够公正地作出裁决、平息争议的立法目的，也不失为一条良策第三篇试论执行申请人的举证责任所谓申请人举证责任，是指在执行程序中，申请人应当向人民法院提供被执行人下落、财产状况和有履行能力的证据或证据线索民事诉讼法虽然没有明确规定执行程序中申请人必须向人民法院举证，但也没有明确禁止，鉴于目前全国上下解决执行难的吁声愈来愈高以及涉及法院执行难上访愈来愈多的问题笔者认为执行程序中申请人举证责任对这上述现象的“”“”解决具有一定的缓解作用，同时减轻了法院的工作压力，执行程序中能够适用申请人举证责任有以下理由、民事诉讼法第六十四条明确规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据即谁主张、谁举证的原则当事人举证责任贯穿于整个民事诉讼中人民法院受理案1“”件后到执行完毕前，分为审判程序和执行程序，很显然，当事人举证责任能适用于审判程序中，也当然可以适用执行程序中、根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人举证责任有两层含义，一层是指民事诉讼中，主张权利的当事人对自己提出的主张应提供证据，另一层是指当事人对其2主张提供不出证据，就要承担对自己不利的法律后果申请人依据生效的法律文书申请执行，实现自己的民事权利，而申请人民事权利的实现又是以被执行人有履行能力为前提因此，当申请人向人民法院申请执行时，其主张就是被执行人有履行能力能够保证自己权利的实现，申请人就应当向法院提供被执行人有履行能力或证据线索，否则就可能承担自己民事权利不能完全实现的法律后果、从现有法律条款依据上讲，民事诉讼法虽没有明文规定执行程序中申请人必须举证，但还是有与此相关的类似规定民事诉讼法第二百三十条规定人民法院采取3本法第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十条规定的执行措施后，被执行人“仍不能偿还债务的，应当继续履行义务，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行从本条中可以看出，申请人向人民法院举证被执行人有履行能力的过程，以此可以印证执行程序中是可以适用申请人举证责任的、可以防止当事人无理缠诉在执行实务中，很多案件因被执行人确无履行能力或暂无履行能力，依照法律规定应当裁定中止或终结执行，但是人民法院中止或终结4执行后，一些申请人不理解也不懂法，一味地无理缠诉，四处上访，影响社会稳定通过适用申请人举证责任，使申请人自始至终参与执行活动，对被执行人履行能力有实事求是的了解，同时对其也是进行法律宣传教育的过程，若案件应当依照法律裁定终结或中止执行，可以把申请人对法院和被执行人的抵触情绪降到最低限度，申请人容易理解和接受，减少无理缠诉、上访，维护社会的和谐稳定、提高执行效率的实际需要目前，司法资源力量不足，经费相当短缺，仅凭法院的单身力量，执行成千上万件民事案件尚显力量薄弱，当事人之间发生纠纷大部分是5以双方各种形式的交往和接触为前提，双方在交往和接触中，彼此比较了解，实行申请人举证，减轻了法院的工作压力，减少了当事人光动嘴，执行干警跑断腿的现象有利于人民法院提高执行效率前文所讲申请人适用举证责任那么执行程序中要求申请人举证，举的是哪些证据，又是如何举证呢笔者认为举证一是证据线索，包括被执行人的下落、财产线索、到期债权等；另一类是实物证据，包括被执行人可供执行的动产、不动产状况，需要执行的标的物数量及所在地等从实践上来看，法院要求当事人提供证据线索多一些为了全面查清被执行人的履行能力，单靠申请人举证还是不够的，应将这一方法与其他措施结合使用一是坚持申请人举证与被执行人申报财产相结合执行中，人民法院一方面要求被执行人主动申报可供执行财产，另一方面要求申请人提供被执行人有可供执行财产，或有履行能力的证据若双方对彼此提供的证据有异议，执行法官也可组织双方当事人质证，或举行执行听证，这样便于及时、准确查明被执行人财产状况二是坚持申请人举证与人民法院调查取证相结合人民法院除要求申请人举证外，也应主动调查取证，对申请人举证的真实性及其客观原因不能收集的证据及被执行人有履行能力的证据进行客观、公正地查明当然，人民法院在执行中应具体问题具体对待，具体案件具体分析，要求申请人举证不能按一刀切，不能申请人不举证，就不予执行人民法院应当正确引导申请人正确举证，不能把道听途说、捕风捉影的信息作为证据使用第四篇试论行政诉讼证据交换制度内容摘要我国在借鉴英美证据展示制度的基础上，在行政诉讼证据规则中较好的规定了证据交换制度，其建立可以说是对行政[]诉讼法的一大进步然而由于我国行政诉讼受案范围的不断扩大，审判方式的不断改革，以及对公正和效率的进一步追求，现有的证据交换制度又显得过于原则，简单因此本文在首先分析行政诉讼证据交换制度的概念、原则、价值等基本原理的基础上，深入分析了其所面临的理论难题和实践难题，最后论述了自己的一点建议关键词证据交换证据展示制度证据袭击质证随着行政诉讼受案范围的不断扩大，人民法院受理行政诉讼案件数量也明显增加[]目前全国各级人民法院正在进行审判方式的改革，以努力实现公正与效率这个世纪主题，行政诉讼法律制度也在不断的健全和完善行政诉讼庭前证据交换制度，就“”是在我国司法改革的大环境下产生的，各地法院也正在摸索庭前证据交换制度，从司法实践看，效果明显

一、行政诉讼证据交换制度的概念证据交换是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换它是审前程序的重心，其目的在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件要点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行通过证据开示、交换，被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据，从而保证程序公平和诉讼效率同时，规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据，有利于提高诉讼效率该制度是在借鉴英美证据展示制度的基础之上形成的英美法认为，证据展示制度一是发现证据的程序展现了案件全部事实，对自己和对方的事实和法律论据能作出确切的估计，从而能同意缩小争执点的范围，争辩的争点，缩短了审判的过程；二是使讼案事实真相明了促使双方和解，不须进行审判；三是当事人在审理时往往会指出证据不可靠，但通过发现程序就能揭露虚假，使用发现程序可以避免一方当事人受到突然袭击四是发现程序能使当事人及时得到审理因此，证据交换制度是诉讼常用的手段，使诉讼当事人双方能够在平等的起跑线上竞争，目的在于确保在审判前揭露全部事实，防止对立辩论制的流弊，杜绝审理时一方当事人的突然袭击，从而大大提高了正义最终获胜的可能性，提高诉讼的效益该诉讼目标的实现，需要观念的转变，一般认为应采取如下步骤第一，实现证据的集中；第二，寻找案件的争执点，为证据集中走向诉讼集中准备条件；第三，实现诉讼的集中；最后，由当事人双方进行公平的诉讼论战

二、行政诉讼证据交换制度的原则行政诉讼证据交换制度作为行政诉讼的一项具体制度，直接关系到行政相对人的权利，因此我们在实行证据交换中必须坚持以下主要原则

（一）当事人自愿和职权适当干预相结合的原则行政诉讼中，庭前交换证据并不是行政诉讼的必经程序因此，应当采用当事人自愿原则但在对案情比较复杂或证据数量较多的案件，可以由人民法院依据职权主动提出，也可以由当事人向人民法院提出申请人民法院在行诉庭前证据交换过程中，起主持、主导作用，行使指挥程序进行的权能，如指定庭前证据交换日期、地点等人民法院尊重当事人对庭前证据交换的选择权，不过多地干预，只有在当事人行使选择权侵害了对方当事人权利或发生在诉讼中的不正当行为时，人民法院才对其行为进行干预在庭前证据交换阶段，人民法院应充分保护双方当事人对诉讼程序的平等处分权，使双方在庭前证据交换阶段，充分了解对方的主张和证据，避免诉讼技巧和能力的差异成为案件审判结果的决定因素，在庭前证据交换阶段，保障诉讼公正

（二）公正和效率相统一的原则我国司法改革的目标是司法公正兼顾效率，公平正义是优先考虑的价值，在此基础上尽量去追求效率没有效率的公正缺乏公正实现的基石，只能导致当事人活动的普遍低效率，是与市场经济体制背道而驰的而没有公正的效率，只能是短暂的、非理性的快捷迅速，最终导致长远的不效率因此，行政诉讼庭前证据交换程序必须统一公正和效率两大价值目标，并突出公正的优先地位具体程序的设计应以行政诉讼当事人权利之平等保护为核心，确立当事人作为诉讼的主体，而不是仅供法院支配的客体

（三）维持原有法律制度的稳定性和适当突破的原则司法实践活动的复杂性和瞬息万变，必然使法律滞后于现实生活，但是为维护法律的权威性和严肃性，不能早令夕改，这是保障法制建设稳定、有序进行的根本要求另一方面，也应当根据现行法律的基本精神，对原有制度作适当突破，从中合法地、符合逻辑地推导出制度创新的依据，以便适应审判实践的需求

（四）程序安定与程序公开原则程序安定，是指行政诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态它包括程序的有序性、程序的不可逆性，程序的时限性，程序的终结性、程序的法定性基本要素行政诉讼庭前证据交换制度的程序设计，应充分考虑程序的安定性规定证据交换应体现有序、不可逆、终局性的特点，按法定程序动作，为防止当事人持有证据当庭突然袭击，限定当事人的举证期限程序公开，是指程序制度、程序机制和程序活动的公开贯穿程序公开原则，要“”求庭前证据交换规则在交换的范围、交换的时间、证据接收与交换方式、日期、法院调查取证与当事人庭前证据交换的关系等方面都要求作出明确的规定，使诉讼双方当事人了解庭前证据交换的全过程，交换过程中可能出现问题的程序解决方案及不交换证据的法律后果，充分调动当事人庭前证据交换证据的积极参与性，使庭前证据交换制度真正达到预期的目的

三、证据交换制度在行政诉讼中的价值

[1]在《布莱克法律辞典》中，证据交换指了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料一般来说，证据交换制度在行政诉讼中具有如下作用“

（一）有利于行政诉讼公正的强化”

[2]当事人双方在行政诉讼庭审前交换证据，相互对对方的证据有一定程度的了解，可以有效地避免证据袭击所带来的恶果，从而强化诉讼公正的实现证据袭击指的是一方当事人在对方当事人毫无防备的情况下，在庭审阶段提出新的证据证据袭“”“”击曾是证据随时提出主义诉讼制度下当事人及其代理律师乐于运用的一项诉讼技“”“巧，甚至美其名曰杀手锏，但这样的诉讼技巧或曰杀手锏是有害的，因它无助于案件审理朝最大限度接近案件本来面目方向发展，正如美国最高法院法官威廉”“”“”“”布伦南（）所指出的，审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技实际上，如果当事人不允许在庭审阶段提出新的证据而只能在庭审前交换证据williambrennan让双方对对方证据都有充分了解，则当事人双方都有相同的、公平的机会去准备质

[2]证意见，以便在庭审时对对方证据的客观性、关联性和合法性进行质证，这样双方的诉讼地位才可能是真正平等的，基本上不会出现一方处于劣势而另一方处于强势的情况，只会出现一方理由充足而另一方理由不充足或双方理由相当的情况，这样也有助于法院认证，法院依此作出的裁判也才可能是公正的

（二）有利于行政诉讼民主的实现行政证据交换制度确立后，当事人为尽量避免因不交换证据而带来的不利后果，通常都会充分发挥其各自积极性而去收集并交换证据，当事人的这种努力其实就是诉讼民主的体现由于行政诉讼举证规则的特殊性（被告举证责任制），使得行政主体在庭审前必须提交其作出具体行政行为的证据，能让行政相对人有充分的准备时间，从而也更有利于对行政相对人的保护因此，行政诉讼当事人双方都不用担心因证据袭击而带来的被动、尴尬，因证据袭击而自动产生的证据袭击方的诉讼霸权也就没有存在的土壤了，诉讼霸权的消失意味着诉讼民主的产生另一方“”“”“”“面，证据交换制度的确立可杜绝法官泛职权调查取证现象的发生，那种因法官泛职”

[3]“”权调查取证而带来的一言堂现象也就会消失，当事人有了更多的发言权，这也在一定程度上意味着诉讼民主的实现“”

（三）有利于行政诉讼效率的提高证据的分散是指允许在不同的程序中分别提出不同的证据证据的分散必然导致诉讼的分散分散的诉讼必定是迟延的和不经济的诉讼因为证据随时提出主义极易被当事人滥用而导致诉讼混乱的弊病其一，在开庭审理中无法使质证工作顺利进行其二，使庭审难以顺利进行然而当事人双方通过在庭审前交换证据，可以基本上明确哪些是双方共有的证据，哪些是只有一方才有的证据，哪些是双方有争议的事项，哪些是无争议的事项，这样就可以将无争议的事项确定下来并明确争议焦点庭审时只要集中精力对争议焦点进行审理即可，质证和认证都会因双方都已有充分准备而变得比较顺利，可以大大节省庭审时间，提高诉讼效率行政诉讼证据交换制度确立后，不允许因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，也不允许故意在一审中隐瞒证据而在二审中将之作为新的证据向法院提交，二审或再审中当事人声称的新的证据将受到严格控制，如此很显然诉讼效率的提高就会“”是很顺理成章的事了“”

（四）有利于行政诉讼成本的降低正如上述，行政诉讼证据交换制度的确立可以提高行政诉讼效率，使案件审理过程变得相对集中，从而也减少当事人和法院人力物力的耗费，即降低诉讼成本这在证据随时提出主义诉讼制度下是难以想象的，因为在证据随时提出主义诉讼制度下，当事人可以多次因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，而每一次延期审理都会造成当事人和法院人力物力的耗费，另外当事人还可拖延审级，所有这些都使得诉讼成本增加

（五）有利于行政诉讼体系的完善很明显，行政诉讼证据交换制度绝不会单独存在并发挥作用就行政诉讼法制度体系内部来说，如果确立证据交换制度，则势必会确立举证时效制度、审前准备程序等，诉讼结构的当事人主义色彩会逐步增强而职权主义色彩会逐步减弱同时，证据交换制度的确立还会使辩论原则、证明责任制度等得到进一步的落实譬如如果一方当事人在庭审前就已得知对方当事人的证据，则该方当事人在庭审前就会进行充分的准备，以保证庭审时的质证更有针对性，也可以保证其辩论理由更有说服力就与行政诉讼法制度体系相关的其他诉讼体系来说，证据交换制度的确立至少可以促进证据法学和律师制度的完善总而言之，现代法治的基本观念是平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等程序正当，在美国法中，是指行政、司法行为必须满足对个人的最低公平标准它强调的是法律适用中的操作规程的公平、审判过程的严格和平等以及规则所体现的形式合理性《行政诉讼证据若干问题规定》借鉴国外证据立法和审判实践，吸收证据理论研究成果，适应规则的要求，并结合我国的实际情况对证据交换制度作出了合理的规定，充分体现并融合了现代法治和程序正wto当的观念因此，可以说庭前证据交换有利于法院裁判的公开透明，增强了当事人对法院判案的信任度，从而最大限度的实现程序公正和实体公正，是实现诉讼民主和公开的一种有益探索

四、行政诉讼证据交换制度的理论难题

（一）行政诉讼证据交换规则的合法性问题值得推敲年月日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规定对案情比较复杂或证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前200264向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷由此可见，行政诉讼证“据规则并未作出必须交换的强制性规定，法院只有可以组织当事人进行庭前证”据交换的权利，庭前交换并非审判的必经程序如果当事人不服从庭前交换证据制“”“”度约束，不参加庭前证据交换，而开庭后才向法院递交证据，这些证据是否采用又是决定诉讼胜败的关键，根据行政诉讼规则规定当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利对证据不予认可逾期证据排除规则是庭前证据交换制度的基本保障庭前证据交换的逾期证据排除规则，可保障制度在程序上的公平性，然而，却是与我国目前的行政诉讼法立“”法精神相冲突的，我国行政诉讼的基本原则之一是以事实为根据，追求客观真实为目的，其实际上是与庭前证据交换制度所确立的逾期证据排除原则是相冲突的这也是我国司法实践中一直存在的一大悖论“”

[4]

（二）行政诉讼证据交换程序的价值取向应受到责疑当前司法改革的目标之一，即扩大当事人的诉讼权利，限制法院的职权而我们的证据展示却是强化当事人的举证责任，对其权利保护不足，举证的期限、交换的时间、交换程序的发动及运作等都是由法院决定的，甚至追求的价值目标的立足点也在法院法院在庭前证据交换程序中仍处于主导地位，当事人只是消极受制，因此它与司法改革的精神实质是相违背的理想的诉讼模式兼职公平正义和效率效益，其中公平正义是需优先考虑的目标而庭前证据交换程序要求当事人在限期内完成举证显然优先考虑的是效率，牺牲的是公平，举证时间一般都较短，实践中确实造成了各类当事人诉讼地位的不平等，行使诉讼权利的机会的不公平

（三）没有相应的制度相配合，与国情和公民（甚至部分法官）的心理接受程度有差异我们实行的行政诉讼证据交换制度可以说是从国外的证据开示（当时，我们在试点时就有证据展示、开示、交换三种提法）制度中移植过来的，但该制度产生、运行的社会历史、人文背景和制度环境与我国现有的本土资源有很大不同，孤立地一味追求庭前证据交换制度自身的科学性是不现实的理论认为，庭前证据交换仅仅是庭前准备程序的一个环节，该制度的良好运作需要众多的配套制度和社会环境来辅助，一是举证期限和证据失权制度，二是诉讼请求固定原则，三是强制诉答制度，四是强制律师代理制度庭前证据交换程序对当事人的证据意识和法律意识要求很高，没有律师的协助很难完成举证活动，限制了诉讼权利的行使，导致实体权利保障不力我国目前当事人的素质普遍不高，又实行自愿委托代理制度，一律实行证据失权和证据交换程序，难以达到预期目的，甚至将产生新的不公正

五、行政诉讼证据交换制度的实践难题第

一、立法滞后年月日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规定对案情比较复杂或证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前200264向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷然而，庭前证据交换制“度作为新出现的法律制度，在审判实践中，如何应用、操作，例如需要交换证据的范”围，证据交换的主持机构，方式、时间、次数等等均无无明确具体的规定，这也是函待我国立法机关进一步解决的问题第

二、法官执行两难因庭前证据交换规则的制定，突破了现行法律的规定，法官在执行时只能是在摸索，“”行政审判方式改革的目的和效率不能充分体现出来，使法官处于两难境地执行与立法不一致，不执行又与目前的司法改革相违背因此，法官在执行该制度时，表“”现不一第

三、当事人不配合当事人在接到庭前证据交换通知后，态度不同，有的消极，有的积极，有的甚至不到庭，认为法律没有规定，可以拒不到庭，不要承担法律后果，造成庭前证据交换无法进行，行政审判方式改革的进程受阻当然这也是行政诉讼证据交换制度中法律后果缺失所带来的弊病之一第

四、运用刻板根据最高人民法院《证据规定》，证据交换并非必经程序，仅在两种情形下使用，即当事人申请和证据较多、复杂疑难的案件也就是说，对证据不多或者非复杂疑难案件，当事人没有申请的，可以不组织证据交换然而，目前许多法院在运用证据交换时，显得过于刻板所有案件，无论争议标的大小、证据多少、案情是否复杂疑难，一律安排证据交换事实上，对于证据不多、案情简单的案件，证据可以在法院指定的举证期限内向法院提供，在开庭时出示并质证这对于减轻当事人的讼累，缩短案件审理期限，节约诉讼成本，都具有一定的意义更重要的是，对于简单案件，当庭出示证据并质证就足以查清并认定事实，保障公正的判决

六、完善行政诉讼证据交换制度的建议根据行政诉讼证据交换的程序功能以及上述存在的问题，笔者认为，应当从立法和司法两个层面进一步完善证据交换制度

（一）完善立法根据《证据规定》，原则上，当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料或者与对方当事人交换证据，否则视为放弃举证的权利当事人逾期提交的证据，法院不组织质证，除非对方当事人同意只有在两种情况下例外一是在第一次证据交换之后提出反驳证据，即收到对方的证据之后，对其证据的真实性、合法性和关联性提出异议而提出的证据二是在法庭上提出新证据，在一审程序中指当事人在举证期限届满后新发现的证据，或者当事人确因客观原因无法在举证期限内提供的证据在二审程序中指一审程序结束后新发现的证据，或者当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据应该说，上述规定是科学的，也是合理的然而，由于有些人机械地、错误地理解行政诉讼法规定的以事实为依据的原则，认为《证据规定》与行政诉讼法的基本原则相违背，并对其效力提出异议，导致了证据规定在实践中没有得到严格地执行为解“”决这一问题，澄清认识是十分必要的，但从根本上应当修改《行政诉讼法》或者制定《证据法》，在更高的法律层次上确立当事人举证责任、举证期限等原则，明确证据交换的功能，并修正《证据规定》本身存在的一些不合理的规定，还原证据交换作为事实发现手段和庭前准备程序的功能，删除关于质证、证人作证的规定，以维护庭审功能的完整性同时，应当发展其他事实发现手段，如借鉴普通法系国家事实发现程序中的调查发现、询问发现、请求承认和物理发现方法，改变证据交换一个程序包揽所有事实发现任务的状况

（二）实践中灵活运用证据交换程序证据交换作为事实发现和庭前准备程序，应当根据案件的需要而决定是否采用，这在前面已经阐述实际上，对于大多数证据不多的案件，与其交换证据后紧接着开庭，不如直接开庭，在庭上出示证据并质证，除非以后行政诉讼法将证据交换作为必经程序规定但是证据交换制度的滥用同样也肯定会导致诉讼迟延，增加诉讼成本，因此我国行政诉讼法应注意加强对滥用证据交换制度的防范防范的措施主要有两类一类是法律规定证据交换的禁止事项如在美国，为防止当事人滥用证据交换制度，联邦民诉规则第条第款规定，当事人不得利用证据交换制度对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫和不必要的负担及263费用商业秘密不能成为当事人拒绝证据交换的理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（）另一类是法院加强对证据交换的管理如英国民诉规则规定，法院应就需证据佐证的争点，决定争点所需证据种类、性质及提protectiveorder交文该证据的方式加以指导，并可依职权排除本可被采用的证据，还可限制反讯问（）美国联邦民诉规则规定法院可以通过举行审前会议、安排日程来强化对发现程序的管理法国民诉法规定法院具有监督当事人准时交换诉讼cross-examination

[5]请求和通知证件、监督事实调查等权力这些措施都能在一定程序上制止当事人无意义的诉讼活动这些都是我国行政诉讼证据交换制度所应该借鉴的

（三）合理安排证据交换的时间证据交换之后，应当给予当事人一段适当的时间，以便当事人核实证据，准备质证和辩论意见，因此，不宜在证据交换之后立即开庭对本无证据交换必要的简单案件，证据交换的环节可以省略；对有证据交换必要的复杂案件，则应在证据交换和开庭之间设置一个时间间隔具体时间可根据情况而定，法院可以征询当事人各方的意见

三、实践、运用由于《证据规定》对证据交换规定的较为原则，审判实践中对一些具体问题还缺乏操作性，主要是证据交换时间的确定，证据交换程序的内容等其中对证据交换程序中可否质证及如何与庭审活动的衔接，各地法院作法不一，分歧很大有的法院在证据交换程序中仅组织当事人将证据交接，核对与原件是否一致，对证据的质证在庭审的进行；有的在证据交换程序中由当事人对证据进行质证，庭审中将举证、质证程序再进行一次；有的在证据交换程序中对证据进行质证，庭审中法庭调查阶段就不再进行；有的则在证据交换程序中主要归纳无争议的证据，对有争议的证据留待法庭调查中进行，当事人在证据交换程序中不发表异议的理由此问题的处理是否适当，却直接关系到庭审质量及庭审程序的合法性，所以有必要予以澄清质证一般是指在庭审过程中，当事人就法庭上出示的所有证据材料提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小作出判断的诉讼行为（《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，黄松有主编，中国法制出版社）《证据规定》第四十七条规定证据应当在法庭上出示，由当事人质证未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，“经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据可见，质证应当在开庭审理阶段进行，未经庭审质证的证据不能作为定案依据，但对证据交换程序中当”事人认可的证据可以不经质证《证据规定》第三十九条规定交换证据应在审判人员的主持下进行在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当“记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题既然质证应在庭审过程中进”行，那么证据交换程序中当事人对证据表示认可或陈述异议理由的行为是不是质证行为呢笔者以为，质证实质上就是对法庭上出示的证据材料提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小作出判断的行为，只不过是依照我国法律之规定，该行为应在法庭庭审中进行证据交换程序过程中当事人对证据表示认可或陈述异议理由的行为，究其实质也是对法庭上出示的证据材料提出质疑、说明、辩驳，并对证据效力作出判断的行为，在本质上也应当是一种质证行为所以，第三十九条与第四十七条，对于质证的规定尚有不明确之处但审判实践中，既然第三十九条，允许当事人在证据交换程序中陈述异议的理由，发表一定的质证意见，那么法院就不应因为所处的阶段是证据交换程序而禁止当事人发表质证意见，而将质证过程全部留待正式庭审中进行同时，证据交换的一个重要目的就是固定争点，在证据交换程序中当事人并不宣读起诉状（上诉状）和答辩状，如果不允许当事人在证据交换程序中简单发表质证意见，则在一定程序上会影响案件争议焦点的归纳但在证据交换和法庭调查中质证应有所不同，在证据交换中当事人有权对证据发表质证意见，但法庭并不主持双方当事人质证；法庭调查中法庭则有义务主持当事人质证基于此种认识，笔者以为在证据交换程序中法院应主要是组织当事人交接证据，明确当事人对对方证据的形式要件和证明目的是否认可，对形式要件异议的理由当事人对形式要件无异议但对证明目的有异议的，可以留待庭审中发表质证意见，也可以在证据交换程序中对异议的理由简单发表意见法官一般不组织当事人对证据的证明目的进行质证，但当事人对对方证据的证明目的发表意见的，法官也不应机械地一概予以制止该程序由诉辩双方通过出示证据和表明是否认可的意见的活动来推进，法官则主要是进行程序上的控制和程序法律方面的释明，并不就证据实质性判断或案件事实对当事人发问在双方证据及意见的基础上，法官整理争议焦点，征求当事人的调解意愿，并向当事人释明（）当事人不得随意更改或撤销其对证据发表的意见；（）对对方提交的证据，当事人可以在指定期间提交反驳证据1另外，从提高证据交换质量，尽量促进庭前和解，更好地与庭审活动衔接的角度，笔2者认为应完善以下几个方面（）从证据交换程序的具体内容看，实质是一种庭审活动，是部分庭审内容的提前，牵扯到法官释明权的行使，而证据交换程序进行的如何1直接影响庭审的质量，所以证据交换程序应尽量由案件主审法官主持，避免由其他审判人员（包括书记员）主持（）庭前合议庭应进行合议，由主审法官将证据交换和争点确定情况向合议庭汇报，合议庭根据证据交换情况确定庭审提纲及合议庭成员2在庭审活动中的分工这样可以避免开庭时合议庭其他成员因对案件情况了解不足，而导致的要么庭审调查一概由主审法官进行，其他合议庭成员仅起列席作用；要么合议庭的庭审活动步调不一致，缺乏协调统一，对一些已经明确的问题进行不必要的重复调查，或对与案件处理没有关联的事实进行重点调查同时，也可以简化庭审程序，大大提高庭审效率但是应当注意的是，庭前合议的内容应有一个度，即了解证据交换程序进行的情况，确定庭审提纲及庭审活动分工，切不可对案件的事实认定进行合议，或预先确定案件的处理结果，否则就会导致未审先判（）在该程序中，应要求未作书面答辩的当事人明确陈述答辩意见，以免当庭答辩，造成事实上的3突然袭击

（四）证据交换的异议证据交换的主导权在当事人，因而当事人可以对证据交换提出异议根据美国联邦民诉规则有关规定，在证据交换过程中，当事人如果对所交换的证据材料和诉讼材料特别是庭外录证和证据的可采性有异议，应就此列出一个异议清单，并且在开庭前至少日内进行异议清单的交换异议清单必须及时提出来，否则就视为放弃，上述交换的证据等即使有瑕疵也视为已得到弥补30

（五）对滥用证据交换制度的防范证据交换制度的滥用会导致诉讼迟延，增加诉讼成本，因此各国民诉法都注意加强对滥用证据交换制度的防范防范的措施主要有两类一类是法律规定证据交换的禁止事项如在美国，为防止当事人滥用证据交换制度，联邦民诉规则第条第款规定，当事人不得利用证据交换制度对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫和不263必要的负担及费用商业秘密不能成为当事人拒绝证据交换的理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（）另一类是法院加强对证据交换的管理如英国民诉规则规定，法院应就需证据佐证的争点，决定争点所需证据种protectiveorder类、性质及提交文该证据的方式加以指导，并可依职权排除本可被采用的证据，还可限制反讯问（）美国联邦民诉规则规定法院可以通过举行审前会议、安排日程来强化对发现程序的管理法国民诉法规定法院具有监督当事人准cross-examination

[7]时交换诉讼请求和通知证件、监督事实调查等权力这些措施都能在一定程序上制止当事人无意义的诉讼活动

（六）违反证据交换要求的制裁当事人如果无充分理由不进行证据的交换，将会受到法律的制裁这些制裁主要有以下几种、未交换的证据或证据信息不允许在开庭审理、听审或申请中当作证据使用这样，在法律的约束下，当事人都会及时交换于自己有利的证据（英国民诉规则第1条、美国联邦民诉规则第条第款前段、德国民诉法第条）、作为上述处罚的补充或替代，法律亦规定可以实施其他适当的制裁，如令其支付

31.21373

[8]327诉讼费用，包括律师费用；免除他方当事人证明责任，即认定他方当事人提出的问题2已被证实，并禁止再就此问题进行反驳和抗辩；驳回诉讼或缺席判决；判处藐视法庭罪等在此，当事人对是否交换于自己不利的证据，显然有一定的自由选择权，但这种选择是要冒一定风险的当事人如果交换于自己不利的证据尽管法律要求当事人交换所有的证据，但如果认为不交换利大于弊则当然会选择不交换则在诉――讼中要承担于自己不利的后果是显而易见的；当事人如果不交换这种证据，则该证――据失权显然有利于不交换的一方当事人，但如果当事人通过证据调查调查出这种证据，则该证据依法是有效的，但不交换的一方当事人需对此承担诉讼费用及承担其他责任（美国联邦民诉规则第条第款后段）、当事人如不交换书证，法官可以责令交换，必要时甚至可以对当事人科处逾期罚373款（法国民诉法第条）3134

（七）证据交换制度的排除适用证据交换制度并不是绝对地一律予以适用的，这反映了这种制度的灵活性按照美国联邦民诉规则第条第款第项的规定，证据交换制度可以通过以下三种方式排除适用第一，双方当事人约定；第二，法院命令；第三，地方法规另有规定2611综上来看，西方国家民事诉讼中的证据交换制度体现了如下四个方面的特点（）属于审前准备程序的范畴西方国家民事诉讼中的证据交换制度一般都安排在审前准1备程序；（）证据交换主要由当事人进行并主宰法官只起一个中立主持者的作用，只在双方当事人发生争议时才介入裁断；（）法官的管理活动有加强的趋势证据交2换制度尽管有诸多好处，但也并不是无任何坏处，其一个典型的不好之处在于时间3有时会拖得很长，因此证据交换制度发挥最大效用，审前准备法官有意识地加强了对证据交换的管理；（）有明确、具体、可操作的法律规范规制西方国家基本上都在其民诉法中确立了证据交换制度，为这一制度在实践中的良好运行奠定了基础4实践证明，西方国家民事诉讼中的证据交换制度对于诉讼公正的实现和诉讼效率的提高发挥了很大的作用

四、原有行政诉讼证据交换制度的流弊证据的分散是指允许在不同的程序中分别提出不同的证据证据的分散必然导致诉讼的分散分散的诉讼必定是迟延的和不经济的诉讼因为证据随时提出主义极易被当事人滥用而导致诉讼混乱的弊病其一，在开庭审理中无法使质证工作顺利进行其二，使庭审难以顺利进行在日本，法学理论界和实务界对证据交换问题争议很大，但对允许当事人在以证据交换为主要内容的审前准备程序终结后可以提出新的攻击和防御方法，必然会使庭前证据交换中争点和证据的整理失去实际意义“之事实是无异议的在德国，有人形容该国的诉讼程序就像火车从一个站徐徐地开”向另一个站，直到抵达终点站为止在德国自由放任的当事人主义诉讼时期（年改革以前），诉讼程序进行的速度快慢，而且实行当事人主义“”1924在我国，庭前交换证据的概念通说是指人民法院适用普通程序受理的第一审案件，在开庭前由法院主持各当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换，从而固定证据，明晰争议焦点的诉讼活动参考文献黄水林李序根论行政诉讼之庭前证据交换制度中国法院网邓和军论民事诉讼中的证据交换制度年月日

[1]布伦南法官的话转参见李凯、杜建国《庭前证据展示制度利弊谈》，载人大复印

[2]2003226报刊资料《诉讼法学、司法制度》年第期，第页

[3]邓和军论民事诉讼中的证据交换制度年月日2001427参见韩珺《试论建立民事诉讼庭前证据交换制度》，载《政治与法律》年第

[4]2003226期，第页

[5]2001153第五篇行政诉讼举证通知书（行政诉讼其他文书）定稿综合法律门户网站——-[]人民法院举证通知书www.xiexiebang.com字第号__________________根据《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的______规定》（下称《证据规定》）的有关规定，现将有关举证事项通知如下

一、人民法院组织庭前交换证据的，你方应在指定的证据交换之日提供证据未组织庭前交换证据的，应当在开庭审理前提供证据如果在前述期限内不提交证据材料，;视为放弃举证权利因正当事由申请延期提供证据的，你方应在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限你方逾期提交的证据材料，应当说明理由，不说明理由或理由不成立的，人民法院将不组织质证但被告同意质证的除外在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院将不予接纳

二、你方应当提供符合起诉条件的相应证据材料在起诉被告不作为的案件中，还应当提供在行政程序中曾经提出申请的证据村料但下列情形除外

（一）你方申请的事项是被告应当依职权主动履行的法定职责

（二）你方因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能;作出合理说明在行政赔偿诉讼中，你方应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据你方也可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据提供的证据不成立的，并不免除被告对被诉具体行政行为合法性承担的举证责任对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院有权要求当事人提供或者补充有关证据

三、你方可按照《证据规定》的要求提供书证、物证、视听资料、证人证言、在中华人民共和国领域外形成的证据以及外文书证或者外国语视听资料等证据材料对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据，应当作出明确标注，并向法庭说明，由法庭予以审查确认向人民法院提供证据，应当对提交的证据材料分类编号，对证据材料的名称、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出证据清单

四、因客观原因不能自行收集，但能够提供确切线索的证据材料，可以申请人民法院调取申请人民法院调取证据，应当在举证期限内提交书面申请调取证据申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况，拟调取证据的内容以及申请调取证据的原因及其要证明的案件事实

五、在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院申请保全证据申请保全证据，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项申请保全证据，应向法院提供相应的担保

六、有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误的，可以在举证期限内以书面形式申请重新鉴定你方认为人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论存在《证据规定》第三十条规定的情形，可以申请重新鉴定如果你方对需要鉴定的事项负有举证责任，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，你方将对该事实承担举证不能的法律后果

七、在人民法院组织交换证据程序中，你方应向对方出示或者交换证据法律家法律法规大全提供最新法律法规、司法解释、地方法规的查询服务法律家·综合法律门户网站http//www.xiexiebang.com

八、你方提供的证人、鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由你方先www.xiexiebang.com行支付，由败诉一方当事人承担

九、当事人如果有伪造、隐藏、毁灭证据，指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留构成犯罪的，依法追究刑事责任不服处理决定的，可以向作出决定的人民法院申请复议;年月日（院印）____________说明本通知书适用于一审行政诉讼程序来源http//www.xiexiebang.com/ws/detail

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