我国承租人优先购买权制度之检讨

我国承租人优先购置权制度之检讨唐正洪【关键词】出租；购置【全文】

一、承租人优先购置权制度B勺渊源演变与现实存在我国日勺承租人优先购置权制度，最先由司法解释规定，即1988年1月26日通过的《最高人民法院有关贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（如下简称《民通意见》）第118条有关“出租人出卖出租房屋，应提前三个月告知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购置权;出租人未按此规定出卖房屋时，承租人可以祈求人民法院宣布该房屋买卖无效”之规定后，我国法律正式规定了承租人优先购置权制度，即1999年10月1日生效日勺《协议法》第230条有关“出租人出卖租赁房屋日勺，应当在出卖之前日勺合理期限内告知承租人，承租人享有以同等条件优先购置的权利”之规定然而，《协议法》第230条的规定与《民通意见》第118条的规定相比较，在文字上有两处变化:一是将“提前三个月告知承租人”改为“在出卖之前的）合理期限内告知承租人”;二是去掉了有关承租人优先购置权受到侵害怎样进行救济日勺内容前一变化，是对承租人优先购置权制度个别细节问题日勺调整与完善，未从主线上变化承租人优先购置权制度后一变化，使得对承租人优先购置权制度B勺理解与合用问题变得疑难和复杂起来:首先，既可认为承租人优先购置权制度没有发生变化，即对承租人优先购置权受到侵害日勺，仍可按《民通意见》第118条规定日勺措施进行救济；另首先，又可认为承租人优先购置权制度发生了主线性变化，即对承租人优先购置权受到侵害日勺不能再按《民通意见》第118条规定B勺措施进行救济从法律规定与司法解释的效力关系上看，《民通意见》是人民法院合用《民法通则》的司法解释，在《协议法》实行此前，人民法院当然应当执行《民通意见》第118条时从《协议法》第230条日勺字面含义及逻辑构造看，承租人优先购置权是在出租人出卖已出租房屋的状况下，在出租人告知承租人后，承租人享有以同等条件优先购置的权利这种权利日勺实质就是对出租人出卖已出租房屋过程日勺一种操作规定，而这种操作规定不具有诉讼救济日勺也许性，故这里所谓日勺权利实际上只是一种理念上的倡导与追求出现这种有名无实的权利，是由于《协议法》将一种不具有权利救济品性的倡导性规定之利益规定为权利，它虽名为权利，但由其固有属性决定，其实际上仍然无法获得权利应当具有的救济方式《协议法》有许多倡导性规范，这些规范只能作为行为性规范，不能作为裁判性规范例如《协议法》第10条有关“协议应当采用书面形式勺规定根据《协议法》第230条日勺实质内容及其功能与作用，将其作为倡导性规范更为恰当也许是由于立法技术B勺粗疏，使得对该条文B勺立法表述不妥，在规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内告知承租人”之后，不恰当地表述为“承租人享有以同等条件优先购置的权利、假如这里表述为“由承租人选择与否以同等条件优先购置;则更符合该条文的整体含义和实质规定，也更符合倡导性规范日勺条文形式

（二）对《协议法》第230条B勺合用前已述及，在《协议法》生效后不能再合用《民通意见》第118条的规定而《协议法》第230条并未规定，对出租人未按《协议法》第230条日勺规定出卖房屋时，承租人可以祈求人民法院宣布该房屋买卖无效为此，对承租人根据《协议法》第230条或者《民通意见》第118条日勺规定，主张出租人出卖房屋无效B勺，应当以其没有法律根据为由驳回其诉讼祈求《协议法》第230条规定承租人优先购置权的原因，仍然是为了保护承租人在承租房屋B勺过程中，对房屋进行装修或者改建、扩建、搭建所产生的对应利益因而，对承租人优先购置权这种在司法上不能获得救济日勺权利，不如在司法操作上将其还原为可救济B勺详细利益虽然通过诉讼无法直接救济承租人优先购置权，不过在诉讼中可以保护承租人优先购置权意欲保护日勺利益，即通过诉讼处理出租人、承租人、买受人之间，因承租人对房屋进行装修或者改建、扩建、搭建日勺事实而形成的利益纠纷人民法院在处理此类纠纷时，需要考量诸多原因，其中可将“出租人与否按《协议法》第230条的规定出卖房屋作为考量H勺原因之一【作者简介】唐正洪，贵州省铜仁地区中级人民法院任职【参照文献】［］王轶“民法典日勺规范配置——以对我国1《协议法》规范配置日勺反思为中心”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》第期3规定;在《协议法》实行后，由于对《民通意见》第118条所规范日勺事项，《协议法》第230条已经有明确规定，故根据新法优于旧法日勺原则，作为《民法通则》司法解释日勺《民通意见》第118条就不能作为合用《协议法》第230条日勺司法解释，至此《民通意见》第118条就自然失去了效力然而，在现实生活中，人们普遍认为对《协议法》第230条规定之承租人优先购置权受到侵害的，仍可按《民通意见》第118条规定的措施进行救济，尤其在司法实践中几乎都是按该认识操作的故此，我国的承租人优先购置权制度，实际上是指针办议法》第230条以及《民通意见》第118条规定日勺内容这就是我国客观上存在日勺承租人优先购置权制度产生这种状况的原因重要有二:一是由于对《民通意见》第118条日勺长期执行，在司法实务及理论认识上形成了完整意义上B勺承租人优先购置权制度;二是因《协议法》第230条明确规定了承租人优先购置权，在习惯思维方式H勺作用下，人们仍然按照完整意义上的承租人优先购置权制度来理解和执行《协议法》第230条日勺规定完整意义上的］承租人优先购置权制度，应当包括三个层面的内容

（1）对出租人出卖已出租房屋规定出租人在合理期限内告知承租人，由承租人选择与否以同等条件优先购置；

（2）对因前述规定而形成日勺承租人利益，规定为承租人在同等条件下时优先购置权；

（3）对出租人未按前述规定出卖房屋侵害承租人优先购置权的，承租人可主张对应房屋买卖无效其中，第一层面内容是交易规则，反应了该制度口勺现实合法性;第二层面内容是该制度的名称与标致口勺来源，体现了该制度口勺法律合法性；第三层面内容是该制度日勺救济手段，也是该制度发挥功能的关键和关键同步，人们在思索与论证该制度日勺有关问题时，往往根据不一样需要而选择在不一样层面展开，如言说该制度日勺合法性时选择第一层面，言说该制度日勺法律根据时选择第二层面，言说该制度B勺实质内容时选择第三层面可见，承租人优先购置权制度口勺关键在于第三层面内容，假如抽去第三层面内容，则承租人优先购置权制度就会名存实亡因而，法律一旦规定了承租人优先购置权，它就必然会引导人们去构建完整意义上日勺承租人优先购置权制度，从而形成客观上存在H勺承租人优先购置权制度不过，这种完整意义上的承租人优先购置权制度，或者客观上存在的）承租人优先购置权制度，并非一定符合社会现实日勺需要，也不一定符合立法日勺原意，或者不一定具有法律日勺根据

二、《协议法》第230条B勺法律漏洞及其弥补《协议法》第230条规定了承租人优先购置权制度第

一、第二层面日勺内容，但缺失第三层面日勺内容，这是一种明显的法律漏洞对该法律漏洞，有两种在途径方向上相反的弥补措施

（1）正向弥补法:对《协议法》第230条补充第三层面日勺内容，从而构成完整意义上日勺承租人优先购置权制度即赋予承租人在出租人未按《协议法》第230条的规定出卖房屋侵害承租人优先购置权日勺状况下，主张该房屋买卖无效日勺权利司法实务以《民通意见》第118条的规定来理解与合用《协议法》第230条，所采用的就是这种漏洞弥补措施

（2）反向弥补法:对《协议法》第230条剔除第二层面的内容，只留下第一层面B勺内容即认为承租人在优先购置方面日勺利益不属于在法律上应当以权利方式予以保护和救济日勺利益，而将《协议法》第230条规定H勺承租人优先购置权还原为一种法律上的倡导性规定所体现日勺利益采用以上两种不一样B勺漏洞弥补措施，可分别形成不一样的制度现实第一种漏洞弥补措施，是导致我国形成客观上存在日勺承租人优先购置权制度的措施论基础;采用第二种漏洞弥补措施，则会得出认为我国客观上存在的承租人优先购置权制度不具有现实合法性和缺乏法律根据日勺结论，故第二种漏洞弥补措施日勺意义在于反对和消除我国客观上存在日勺承租人优先购置权制度采用前述第一种漏洞弥补措施，重要有如下理由

（1）《协议法》第230条从法律规定上承认了此前由司法解释《民通意见》第118条规定的承租人优先购置权，因而《协议法》当然承接了《民通意见》第118条规定H勺承租人优先购置权制度；

（2）《协议法》第230条作为实体法不能也无需规定诉讼事项，故其不能如《民通意见》第118那样规定承租人优先购置权受到侵害B勺救济问题；

（3）根据“无救济则无权利可勺原则，既然《协议法》第230条规定了承租人优先购置权，那么对承租人优先购置权的救济则是无庸质疑B勺问题然而，这三条理由在逻辑上均不能成立

（1）有关第一条理由《协议法》第230条规定了承租人优先购置权，但并未如《民通意见》第118条那样规定承租人优先购置权的救济措施，对此也可理解为是对《民通意见》第118条规定的承租人优先购置权时限缩规定

（2）有关第二条理由《民通意见》第118条规定B勺承租人优先购置权，在权能上包括两部分，一是承租人在出租人出卖房屋B勺过程中具有在同等条件下时优先购置权，二是承租人在其优先购置权受侵害时具有通过诉讼主张房屋买卖无效的权利，其中有关承租人优先购置权第二项权能日勺规定，既是对诉讼程序B勺规定，又是对实体权利的规定，而《协议法》第230条并无对对应实体权利的规定

（3）有关第三条理由由于只有需要法律以权利方式保护的利益，才能被法律规定为权利并赋予救济方式，故对不需要法律以权利方式保护和救济B勺利益，既使被法律规定为权利，也不妥然赋予救济方式，换言之，法律规定权利救济B勺主线原因，在于存在需要法律以权利方式保护和救济日勺利益，而不在于法律将其规定为权利综上所述，采用前述第一种法律漏洞弥补措施的理由不能成立，该法律漏洞弥补措施缺乏根据进而，我国以该法律漏洞弥补措施为措施论基础构建日勺承租人优先购置权制度，也缺乏根据

三、承租人优先购置权制度的现实价值意义缺失

（一）《民通意见》第118条在当时的价值意义由于立法相对于现实生活具有滞后性，而司法解释将当下及未来也许出现B勺某些需要法律保护的利益上升为受司法保护B勺准权利，这恰好弥补了立法的滞后性同步，这种受司法保护的准权利，也顺应了社会发展而产生B勺司法需求，能为未来B勺立法确认为法律上日勺权利那么，《民通意见》第118条规定的）承租人优先购置权，与否符合以上权利的形成规律，这要从该规定当时的价值追求以及社会发展的趋势两方面进行考量《民通意见》颁行日勺1988年正值我国改革开放第十年，当时社会生产力发展水平不高，在都市尚未实行住房改革，公民的住房问题较为困难，群众租住公有住房、单位住房H勺比例较高，人们在原租住房屋日勺基础上进行改建、扩建、搭建的现象较为普遍这种对住房进行改建、扩建、搭建的行为，具有满足群众居住基本需求B勺合法性，国家对当事人因改建、扩建、搭建而形成B勺利益应当予以一定保护，而承租人优先购置权制度正是对这种社会需求的司法回应，这应当是《民通意见》第118条规定承租人优先购置权制度的重要价值追求不过，伴随时间日勺推移和改革开放日勺深入，到今天《民通意见》第118条体现H勺这一价值追求已失去意义，反应在两个方面一是伴随社会生产力水平日勺发展，住房居住问题已得到主线处理，在原租住住房H勺基础上进行改建、扩建、搭建日勺现象已很少见，同步在原租住住房的基础上进行改建、扩建、搭建日勺行为已失去了满足群众居住基本需求日勺合法性;二是伴随国家行政管理能力以及当事人协议交易水平B勺提高，使在原有房屋基础上进行改建、扩建、搭建时行为受到行政管理B勺严格限制，房屋租赁双方日勺权利与义务关系及有关问题在协议中能得到较为明确的约定在这样日勺情形下，承租人优先购置权制度已失去了其存在日勺合法性，承租人优先购置权再难以由司法解释规定的准权利发展为法律规定日勺权利，至此《民通意见》第118条规定B勺承租人优先购置权制度已完毕其历史使命

（二）承租人优先购置权制度日勺现实多出性任何民事权利都以保护某种利益为主线目日勺，这种利益具有需要保护的合法性例如物权，保护的］是对物B勺占有、使用、收益和处分的利益;又如夫妻之间日勺权利，保护日勺是夫妻之间共同生活日勺利益这些利益都具有需要社会保护B勺合法性对这些利益如若不予以保护，则会导致社会及家庭秩序日勺混乱也就是说，先有需要社会保护日勺某种利益，然后才有法律规定日勺对应权利那么，承租人优先购置权制度保护时究竟是什么利益呢？深究起来，在目前社会背景下它主线没有需要法律保护的利益对象对出租人出卖房屋日勺，“买卖不破租赁”制度已为承租人在租赁关系中日勺合法利益提供了完整保护在“买卖不破租赁”制度前提下，不规定承租人优先购置权制度，对承租人日勺利益也不构成损害，也不会导致社会秩序日勺混乱当然，在房屋租赁关系中，承租人尚有其他某些利益，如承租人长期管理使用维护房屋而产生日勺情感原因，以及承租人与出租人在租赁过程中形成的）友好协作关系等等，不过此类利益还不属于需要法律以权利方式进行保护和救济日勺利益因而，承租人优先购置权制度不具有需要法律以权利方式保护和救济日勺利益对象，其具有日勺只是因该制度规定而产生日勺法律上口勺利益当然，在法律体系中，也有个别因法律规定而产生利益日勺状况，不过此类规定必须具有合理日勺价值追求或者说具有充足H勺合法性，例如有关诉讼时效的规定，具有增进权利人尽快行使权利的价值追求，以及立法对司法程序查明远期事实较为困难日勺现实考虑而承租人优先购置权制度没有与此相称B勺价值追求，该制度没有充足B勺合法性当然，也有诸如“承租权是物权”、“物权优于债权呻勺论述其实，不管是物权还是债权，其存在H勺基础在于具有需要保护的合法性，离开了权利H勺合法性去言说权利日勺等级性，完全是脱离现实生活B勺话语游戏法律之因此要规定优先购置权，是由于权利人的）原有权利与其他人的对应权利之间具有某种紧密联络性，并由此导致对应权利人之间具有某种紧密联络性，并由对应权利之间以及对应权利人之间日勺紧密联络性深入导致在权利人之间产生某种合法利益关系，假如对该合法利益不予考虑和保护，则也许导致建立在原有权利关系上的整体利益日勺减损，这就是规定优先购置权的价值意义我国法律规定日勺其他几种优先购置权，如共有人的优先购置权、原股东日勺优先购置权等，都能体现这种价值意义不过承租人优先购置权则很难体现这种价值意义

四、承租人优先购置权制度的现实弊端

（一）在制度设置上具有不公平性

1、以减损出租人的］合法利益为代价构建承租人日勺利益前已述及，在“买卖不破租赁”制度的保护下，出租人出卖房屋B勺，对承租人日勺利益并不构成损害而承租人优先购置权制度，则从法律上为承租人发明了一种完全因法律日勺规定而产生B勺利益，不过这种利益是以对出租人日勺房屋所有权的较大限制为前提条件，并且在法律上为承租人提供了很大日勺选择空间，不仅在出租人出卖房屋日勺交易过程中，承租人可享有优先购置权，并且在出租人未满足承租人优先购置权日勺前提下，赋予承租人主张出租人转让房屋行为无效日勺权利因而，承租人优先购置权制度，对出租人与承租人之间日勺利益调整是不公平日勺，其实质是以损害出租人的合法利益为前提，形成不具有合法性的）承租人利益

2、未能考虑出租人对买受人特殊选择日勺特定合法利益我国是实行“民商合一‘田勺国家，因而我国B勺民事法律制度要考虑在民事、商事两个领域B勺合用性问题对出租人出卖房屋日勺，在商事领域，或者在公共服务市场领域，在客观上是存在“同等条件”日勺，且对该“同等条件”也是可考量B勺;不过，在民事领域，则不一定存在“同等条件:例如出租人为了体现特殊B勺感情价值或感情利益，而乐意以较为优惠或者低廉B勺价格将房屋出卖给亲朋好友或者感恩、救济对象等买受人，这种情形下就无法界定承租人行使优先购置权B勺“同等条件:

3、与善意获得制度、不动产公信原则不相协调根据《民通意见》第89条日勺规定，共同共有人不能对抗善意买受人;根据《物权法》106条的规定，所有权人不能对抗善意买受人;根据《物权法》确立日勺公信原则，任何人因相信登记所记载权利而与该登记日勺权利人进行的）移转该权利的交易受法律保护总之，在善意获得制度及物权公告原则下，权利受到主线性侵害H勺物权人，尚不能对抗善意买受人和基于登记公信而为交易日勺买受人然而，在承租人优先购置权制度下，并非物权人日勺承租人仅由于租赁关系日勺存在以及其优先购置日勺利益未得到满足，就具有了对抗包括善意买受人和基于登记公信而为交易日勺买受人在内的一切买受人B勺权利两相比较，承租人优先购置权制度有悖于我国目前保护交易安全H勺通行价值取向，明显不妥

（二）在实际操作上规定太高并限制了交易根据承租人优先购置权制度H勺规定，出租人在出卖已出租房屋时必需做到两点一是在合理期限内告知承租人;二是满足承租人在同等条件下B勺优先购置权否则,承租人可以祈求人民法院宣布该房屋买卖无效该制度规范日勺指导作用产生如下影响

1、承租人优先购置权制度规范B勺规定，限制了对已出租房屋日勺买卖交易在该制度时指导下，出租人出卖房屋只能有两种选择，要么与承租人进行交易，要么在与其他人到达交易协议后，征求承租人与否同意以同等条件进行交易前一种状况，限制了对交易价格的］合理选择，自然限制了交易日勺进行后一种状况，在市场交易规则下是很难实现日勺首先，这种交易不符合交易日勺诚信原则，在自由洽谈H勺交易状况下，每一种诚心进行交易B勺买受人，其买受行为都也许会遭遇承租人在“同等条件”下日勺优先购置权日勺否认，故而这样B勺交易是很难进行下去B勺;另一方面，这种交易与竞卖规则相冲突，在拍卖交易H勺状况下，拍卖交易规则是无法容纳承租人在同等条件下B勺优先购置权的，如此导致出租人难以运用竞买形式追求利益最大化因而，出租人选择与承租人以外日勺其他人进行交易，也会碰到较大B勺障碍，如此限制了交易的］广度，自然也阻碍了交易的］进行总之，该制度规定限制了出租人对已出租房屋买卖交易的广度和对交易价格的合理选择，从而损害了出租人的合法利益

2、由于存在承租人公力救济其优先购置权日勺制度背景，导致对出租人与买受人之间房屋买卖交易日勺程序规定极为严苛在出租人将房屋出卖给承租人以外日勺其他买受人日勺情形下，对出租人来说，对其在出卖房屋过程中，实行履行保障“承租人在同等条件下日勺优先购置权”义务日勺行为，必需得到承租人的书面确认，否则难以防止在承租人提起日勺承租人优先购置权诉讼中败诉而对买受人来说，其必需获得承租人承认出租人已实行履行以上义务日勺行为日勺书面确认，方可进行交易，否则也难以防止其交易行为在诉讼中被鉴定为无效这些无疑都增长了交易H勺成本和难度，从而限制了交易日勺进行，自然也损害了出租人B勺合法利益

（三）在合用后果上制造了纠纷、扰乱了市场

1、因制度规定而引起本来不应当发生B勺纠纷在市场经济条件下，每一种人都是“经济人”，都合理地追求利益最大化作为房屋承租人来说，在“买卖不破租赁州勺制度保护下，出租人出卖已出租房屋并不损害其利益，不过由于存在承租人优先购置权的制度资源，在利益的驱动下，对这一制度资源完全可以加以运用，以实现因这一制度而带来日勺利益尤其是在我国改革开放日勺迅速发展时期，在城镇建设过程中房屋撤迁频繁，房屋价值飙升日勺状况时有发生，承租人优先购置权诉讼可以给承租人带来较大利益因而，承租人优先购置权制度是一项制造纠纷B勺制度规定

2、承租人优先购置权诉讼的）成果破坏了房屋交易安全作为人民法院来说，一旦受理承租人优先购置权纠纷案件，由于出租人及买受人一般很难拿出能证明自己已实行履行保障承租人优先购置权义务行为日勺有力证据，因而只能判决支持承租人的诉讼祈求，宣布出租人与买受人之间日勺房屋买卖协议无效同步，由于我国法律并未采用以不动产物权“无因性”理论为基础H勺有关规定，故虽然房屋买卖已经办理产权过户登记手续，也会因房屋买卖协议无效而导致产权转移登记无效或被变更因而，承租人优先购置权制度日勺贯彻对房屋买卖交易B勺安全形成了较大日勺负面影响

五、对《协议法》第230条的理解与合用

（一）对《协议法》第230条B勺理解我国《协议法》贯彻了保护协议交易安全，不轻易认定协议无效日勺立法宗旨根据《协议法》第52条、第53条日勺规定，可概括出认定无效协议日勺两种情形:一是违法国家法律、法规日勺强制性规定日勺协议，一般理解为违反国家法律、法规日勺严禁性、效力性规范日勺协议，或者说具有严重违法性日勺协议;二是损害国家利益、社会公共利益日勺协议，一般理解为具有严重损害性的协议同步，无效协议日勺这两种情形之间具有一定关联性，前者体现日勺是无效协议的形式违法性，后者体现日勺是无效协议日勺实质损害性根据《协议法》的立法精神，协议只有具有严重违法性或者严重损害性，才可以认定为无效因而，对于出租人未按《协议法》第230条有关“出租人出卖租赁房屋B勺，应当在出卖之前B勺合理期限内告知承租人，承租人享有以同等条件优先购置H勺权利”B勺规定出卖房屋B勺，由于该出卖房屋的］行为不具有导致协议无效日勺严重违法性或严重损害性，故不能认定为无效协议。