2099专科民事诉讼法学

专科民事诉讼法学民事诉讼法学20992015试题年月

一、单项选择题（每题分，共分，每题只有一项答案正确，请将正确答案的序号20157填在括号内）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退110庭的，可以（

1.）拘传训诫a.缺席判决b.延期审理c.人民法院审理第二审民事案件，组成合议庭的人员是（d.）

2.陪审员审判员a.法院院长b.法庭庭长公告送达的公告期为（c.）d.

3.天天a.30半年b.60一年c.调整仲裁当事人和仲裁组织及其人员仲裁活动的法律是（d.）

4.仲裁法公证法a.b.诉讼法调解法c.下列选项中属于民事诉讼法律关系的有（d.）

5.原告与其代理人之间的法律关系证人与被告之间的法律关系a.原告律师与被告律师之间的法律关系b.人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系c.有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院（d.）

6.指定管辖协议管辖a.共同管辖b.移送管辖c.根据我国《人民法院组织法》的规定，我国人民法院分为（d.）

7.二级三级a.四级b.五级c.期间届满的最后一日是节假日的，期间届满的日期为（d.）

8.节假日前一天节假日后的第一天a.节假日当天b.重新计算免交诉讼费用的案件是（c.d.

9.）适用督促程序的案件适用公示催告程序的案件a.离婚案件b.特别程序审理的案件c.某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定甲、乙、丙、丁等多名d.受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人法院建议由甲、乙作为诉讼代

10.20表人，但丙、丁等人反对关于本案，下列说法正确的是（）丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼丙、丁等人推选代表人参加诉讼a.诉讼代表人由法院指定b.甲、乙作为诉讼代表人c.

二、多项选择题（每题分，共分，每题至少有两项答案正确，多选或少选均不得d.分）根据《民事诉讼法》第条规定，法庭辩论的环节包括

（210）

11.127原告及诉讼代理人发言被告及其诉讼代理人答辩a.第三人及其诉讼代理人发言或答辩b.相互辩论依照《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件应当实行的制度有（c.）d.

12.合议制度回避制度a.公开审判制度b.两审终审制度c.关于证据和证明责任，以下说法正确的是（d.）

13.用文字、符号或者图画所表达的思想内容，来证明案件事实的证据是书证证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据a.当事人对自己提出的主张，有责任提供证据b.凡是知道案件情况的单位和个人，没有义务出庭作证委托代理人可以是（c.）d.

14.律师当事人的近亲属a.当事人所在单位推荐的人b.对当事人负有保护责任的社会团体上诉状的内容应当包括（c.）d.

15.当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名原审人民法院的名称a.案件的编号和案由b.上诉的请求和理由c.

三、名词解释（每题分，共分）民事诉讼法默认管辖d.无独立请求权第三人证明责任

52016.

17.

四、简答题（每题分，共分）简述上诉提起的条件有哪些

18.

19.简述诉的种类

104020.简述法院调解的效力

21.简述当事人申请再审需要符合的条件有哪些

22.

五、案例分析题（每小题分，共分）

23.李某将自己的一套两居室房屋租赁给宋某，租期年现租期已过，李某要求宋1020某迁出，收回房屋自用，但宋某迟迟不退还房屋无奈之下，李某向本市中级人民法

24.3院递交起诉状问本市中级人民法院是否应受理此案为什么刘某和张某因合伙经营一家饭店发生争议，刘某遂向县人民法院起诉，要求解除合伙合同县人民法院作出了一审判决被告张某不服，向市中级人民法院提起上

25.诉市中级人民法院受理被告的上诉，指定本院审判员沈某处理此案沈某经过调查审理，判决维持原判问市中级人民法院对此案的处理在程序上是否正确请说明理由试卷代号国家开放大学（中央广播电视大学）年春季学期开放专科期末考试2099民事诉讼法学2015“”试题答案及评分标准（供参考）年月

一、单项选择题（每题分，共分，每题只有一项答案正确，请将正确答案的序号20157填在括号内）

1101.c

2.b

3.b

4.a

5.d

6.a

7.c

8.b

9.d

二、多项选择题（每题分，共分，每题至少有一项答案正确，多选或少选均不得

10.c分）

21011.abcd

12.abc

13.abc

14.abcd

15.abcd

三、名词解释（每题分，共分）民事诉讼法，是指国家制定或认可的，规范民事诉讼程序和民事诉讼法律关系主520体之间权利、义务的法律规范的总和

16.默认管辖，在原告向无管辖权的法院起诉，法院受理该起诉后，被告没有提出管辖异议且应诉答辩的，该法院对该案获得管辖

17.无独立请求权第三人，是对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加

18.诉讼的人证明责任，又称为举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实经过证明后依然处于真伪不明状态时，一方当事人所承受的不利裁判后果

19.

四、简答题（每题分，共分）简述上诉提起的条件有哪些1040上诉的提起的条件包括

20.（）必须有法定的上诉的对象（分）（）必须有法定的上诉人和被上诉人（分）13（）必须在法定的上诉期内提出上诉（分）23（）必须提交上诉状（分）32简述诉的种类42根据诉即请求的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉（分）

21.（）确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在（分）4（）给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请12求2（分）（）形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利、义务关系）的请求2（分）3简述法院调解的效力2法院调解与法院判决具有同等的效力（分）这些效力有以下几点

22.（）形式上的约束力（分）2（）实质上的确定力（分）1222（）形成力（分）（）执行力（分）32简述当事人申请再审需要符合的条件有哪些42根据民事诉讼法规定，当事人申请再审，必须符合下列条件

23.（）申请再审的对象必须是对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书（分）（）必须具有法定的再审事由，即事实和理由（分）12（）必须向有管辖权的人民法院申请再审当事人对已经发生法律效力的判决、裁22定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方众多或者当事人双3方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审（分）（）应当向管辖法院提出再审申请书等材料（分）2（）必须在法定的期限内申请再审（分）42

五、案例分析题（每小题分，共分）52（案例分析回答时，不要求完全、准确地引述民事诉讼法条文，回答与条文内容大致1020相同即可）本市中级人民法院不应受理此案（分）本案属于基层人民法院管辖（分）《民事诉讼法》规定中级人民法院管辖下列第一审民事案件（）重大涉外案件；（）

24.43在本辖区有重大影响的案件；（）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件“12（分）3”市中级人民法院指定审判员沈某一人审理此案，在程序上是不正确的（分）3根据我国民事诉讼法规定，人民法院审理第二审民事案件，必须组成合议庭（分）

25.5第二篇专科民事诉讼法学（）试卷代号国家开放大学（中央广播5电视大学）年春季学期开放专科期末考试民事诉讼法学2099201512099试题年月2015“”

一、单项选择题（每题分，共分，每题只有一项答案正确，请将正确答案的序号20157填在括号内）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退110庭的，可以（）

1.拘传c训诫a.缺席判决b.c.延期审理人民法院审理第二审民事案件，组成合议庭的人员是（）d.陪审员

2.b审判员a.法院院长b.法庭庭长公告送达的公告期为（）c.天d.

3.b天a.30半年b.60一年c.调整仲裁当事人和仲裁组织及其人员仲裁活动的法律是（）d.仲裁法

4.a公证法a.诉讼法b.调解法c.下列选项中属于民事诉讼法律关系的有（）d.原告与其代理人之间的法律关系

5.d证人与被告之间的法律关系a.原告律师与被告律师之间的法律关系b.人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系c.有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院（）d.指定管辖

6.a协议管辖a.共同管辖b.移送管辖c.根据我国《人民法院组织法》的规定，我国人民法院分为（）d.

7.c二级三级a.四级b.五级c.期间届满的最后一日是节假日的，期间届满的日期为（）d.节假日前一天

8.b节假日后的第一天a.节假日当天b.重新计算免交诉讼费用的案件是（）c.适用督促程序的案件d.

9.d适用公示催告程序的案件a.离婚案件b.特别程序审理的案件c.某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定甲、乙、丙、丁等多名d.受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人法院建议由甲、乙作为诉讼代

10.20表人，但丙、丁等人反对关于本案，下列说法正确的是）丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼c丙、丁等人推选代表人参加诉讼a.诉讼代表人由法院指定b.甲、乙作为诉讼代表人c.

二、多项选择题（每题分，共分，每题至少有两项答案正确，多选或少选均不得d.分）根据《民事诉讼法》第条规定，法庭辩论的环节包括（）210原告及诉讼代理人发言

11.127absd被告及其诉讼代理人答辩a.第三人及其诉讼代理人发言或答辩b.相互辩论c.依照《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件应当实行的制度有（）d.

12.abc合议制度回避制度a.公开审判制度b.两审终审制度c.关于证据和证明责任，以下说法正确的是（）d.用文字、符号或者图画所表达的思想内容，来证明案件事实的证据是书证

13.abc证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据a.当事人对自己提出的主张，有责任提供证据b.凡是知道案件情况的单位和个人，没有义务出庭作证委托代理人可以是c.（）d.

14.律师abcd当事人的近亲属a.当事人所在单位推荐的人b.对当事人负有保护责任的社会团体c.上诉状的内容应当包括（）d.当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名

15.abcd原审人民法院的名称a.案件的编号和案由b.上诉的请求和理由c.

三、名词解释（每题分，共分）民事诉讼法，是指国家制定或认可的，规范民d.事诉讼程序和民事诉讼法律关系主体之间权利、义务的法律规范的总和

52016.默认管辖，在原告向无管辖权的法院起诉，法院受理该起诉后，被告没有提出管辖异议且应诉答辩的，该法院对该案获得管辖

17.无独立请求权第三人，是对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加

18.诉讼的人证明责任，又称为举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实经过证明后依然处于真伪不明状态时，一方当事人所承受的不利裁判后果

19.

四、简答题（每题分，共分）简述上诉提起的条件有哪些答上诉的提起的条件包括（）必须有法定的上诉的对象（分）（）必须有法定的上诉人和被上

104020.诉人（分）（）必须在法定的上诉期内提出上诉（分）（）必须提交上诉状（132分）简述诉的种类33242答根据诉即请求的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉（

21.分）（）确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在（分）4（）给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请12求（分）（）形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利、义务关2系）的请求（分）简述法院调解的效力23答法院调解与法院判决具有同等的效力（分）这些效力有以下几点

222.（）形式上的约束力（分）（）实质上的确定力（分）（）形成力（分）（）执行2力（分）简述当事人申请再审需要符合的条件有哪些答根据民事诉讼法规1222324定，当事人申请再审，必须符合下列条件（）申请再审的对象必须是对已经发生法

223.律效力的判决、裁定、调解书（分）（）必须具有法定的再审事由，即事实和理由1（分）（）必须向有管辖权的人民法院申请再审当事人对已经发生法律效力的判22决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方众多或者当23事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审（分）（）应当向管辖法院提出再审申请书等材料（分）（）必须在法定的期限内申请再审（分）24

五、案例分析题（每小题分，共分）李某将自己的一套两居室房屋租赁给宋252某，租期年现租期已过，李某要求宋某迁出，收回房屋自用，但宋某迟迟不退还

102024.房屋无奈之下，李某向本市中级人民法院递交起诉状问本市中级人民法院是否3应受理此案为什么答本市中级人民法院不应受理此案（分）本案属于基层人民法院管辖（分）《民事诉讼法》规定中级人民法院管辖下列第一审民事案件4（）重大涉外案件；（）在本辖区有重大影响的案件；（）最高人民法院确定由中级人3“民法院管辖的案件（分）刘某和张某因合伙经营一家饭店发生争议，刘某遂向123县人民法院起诉，要求解除合伙合同县人民法院作出了一审判决被告张某不服，”

325.向市中级人民法院提起上诉市中级人民法院受理被告的上诉，指定本院审判员沈某处理此案沈某经过调查审理，判决维持原判问市中级人民法院对此案的处理在程序上是否正确请说明理由答市中级人民法院指定审判员沈某一人审理此案，在程序上是不正确的（分）根据我国民事诉讼法规定，人民法院审理第二审民事案件，必须组成合议庭（分）5第三篇民事诉讼法学书目民事诉讼法学书目5江伟主编民事诉讼法学原理中国人民大学出版社张卫平诉讼构架与程式清华大学出版社章武生等司法现代化与民事诉讼制度的建构法律出版社章武生民事简易程序研究中国人民大学出版社王亚新判定与对抗日本民事诉讼的基本结构清华大学出版社齐树洁主编英国民事司法改革北京大学出版社谭秋——桂民事执行原理研究中国法制出版社肖建华民事诉讼当事人研究中国政法大学出版社肖建华当事人问题研析中国法制出版社田平安总主编世纪民事诉讼法学前沿系列（共册）厦门大学出版社【台湾】“21”10吕太郎民事诉讼之基本理论中国政法大学出版社沈宗灵现代西方法理学北京大学出版社粱治平法律的文化解释三联书店粱治平法辩中国法的过去、现在与未来中国政法大学出版社【美】——博登海默法理学法律哲学与法律方法中国政法大学出版社【英】奥斯丁法理学的范围中国法制出版社【法】文森等法国民事诉讼法要义（上下册）中国法制出版社【美】达马斯卡飘移的证据法中国政法大学出版社【意】田平安主编，卡佩莱蒂等著福利国家与接近正义当事人基本程序保障与未来的民事诉讼法律出版社诉讼制度改革的法理与实证【美】爱德华等麦考密克论证据中国政法大学出版社【日】滋贺秀三明清时期的民事审判与民间契约法律出版社【日】谷口安平程序的正义与诉讼中国政法大学出版社【美】苏本等美国民事诉讼的真谛法律出版社美哈泽德等美国民事诉讼法导论，张茂译，中国政法大学出版社【德】[]罗森贝克证明责任论中国法制出版社德汉斯普维庭现代证明责任问题（）法律出版社【日】[].1983高桥宏志民事诉讼法制度与理论的深层分析法律出版社日中村英郎新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社——日竹下守夫，兼子一《民事诉讼法学》，白錄铉译，中国政法大学出版社[]【德】[]）罗森贝克著德国民事诉讼法（上、下），中国法制出版社【台湾】黄国昌民事诉讼理论之新开展，北京大学出版社【台湾】沈冠伶诉讼权保障与裁判外纷争处理，北京大学出版社第四篇民事诉讼法学复习题民事诉讼法学复习题

一、名词解释、民事执行行为；、诉前保全；1p

447、判决的既判力；2p

229、督促程序；3p

328、执行回转4p

396、民事诉讼；5p

491、级别管辖；6p

3、当事人；7p

64、缺席判决；8p849p

290、普通程序；、指定管辖；10p

259、第二审程序；11p

78、上诉；12p343

二、简答13p

346、诉的特征；、民事诉讼法基本原则有哪些；1p

8、第三人的特征；2p

41、民事诉讼证据的种类；3p

123、起诉应符合的条件有哪些；4p

139、民事诉讼法与民事实体法的关系；5p

261、第三人的特征；6p

33、送达的方式包括哪些；7p

123、再审程序与第二审程序的区别；8p

219、民事决定的适用范围；9p

360、转委托的条件；10p

342、受理的法律效果有哪些11p108

三、论述12p

266、普通共同诉讼人的内部关系；、普通共同诉讼与必要共同诉讼的联系与区别；1p

116、试论先予执行程序；2p115

四、案例分析3p230年月，福州市凌云衬衣广与成都市通达贸易公司签订了一份服装买卖合同合同中的仲裁条款规定因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解

1.20005决的，由仲裁机构仲裁年月，双方发生争议，凌云衬衣厂向其所在地的福“州市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但通达贸易公司拒绝答辩同年月，双方经”20007过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交该通达贸易公司所在10地的成都市仲裁委员会仲裁事后凌云衬衣厂担心成都市仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒通达贸易公司，故未申请仲裁，而向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约定仲裁的情况法院受理此案并向通达贸易公司送达了起诉状副本，该贸易公司向法院提交了答辩状法院经审理判决被告通达贸易公司败诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效现问（）买卖合同中的仲裁条款是否有效并说明理由（）争议发生后，双方签订的协议是否有效为什么（）•1原告凌云衬衣厂向法院提起诉讼正确与否为什么（）人民法院审理本案是否正23确，为什么（）被告通达贸易公司的上诉理由是否正确，为什么（）被告是否具有4上诉权为什么56某基层人民法院受理了陈达诉何锋的损害赔偿案件，月日向何锋发送了起诉状副•

2.821本并告知何锋十日内提交答辩状何锋因工作忙，向法院申请顺延，经法院研究同意延长日法院决定月日开庭审理此案，书记员委托法院的勤杂工李山在其回家时顺路将出庭通知书交给何锋恰逢何家无人，李山便将通知书交其邻居的儿10911子岁的何强签收人民法院审理本案后决定不当庭宣判，通知双方月日到庭宣判月日法院将判决书送达双方当事人并告知双方务必于月日——15914前提起上诉，否则原判决生效试问有何不妥之处916929•、严大勇因河北大力贸易公司拖欠货款纠纷于年月日诉至河北省某•中级人民法院，原告严大勇在诉状中要求被告偿还欠款及利息万元年319991111月日该中级人民法院一审判决驳回原告诉讼请求原告严大勇不服，向河北省高20020003级人民法院提起上诉，二审法院受理时发现严大勇在上诉状中除坚持一审诉讼请求7以外，还要求法院判决被上诉人赔偿房屋租赁费万元法院当即作出裁定依法只对一审法院审理过的诉讼请求进行审理并告知当事人对此请求另行起诉被上50诉人在答辩中提出两项请求第一，应在判决中认定严大勇的起诉系无礼取闹；第二，应在判决事项中加进上诉人对自己的赔偿省高院在审核该案过程中，上诉人严大勇提出新的证据，法院经审查认定该证据足以推翻一审判决，于是径行裁判发回重审中级人民法院另行组成合议庭重新审理此案，当庭答辩时被告辩称，因为原审原告提出新证据而发回重审，所以，严大勇应赔偿自己所花费的诉讼费用据此，请回答下列问题（）原告严大勇应在什么期间内提起上诉如果严大勇在年月日因心情不好，走路时光想着判决的事儿，不幸被汽车撞伤住进医院，个月后才伤愈出•12000313院原告还有无上诉权原告应如何保护自己的上诉权1（）二审法院审查起诉时作出的裁定是否正确为什么（）二审法院对什么判决可以径行裁判本案中法院的做法是否正确为什么（）•2中级人民法院在重新审理此案时，原审被告是否有权提出上述的赔偿请求法院应•3•4如何处理第五篇民事诉讼法学作业题民事诉讼法学作业题

一、试述对人民调解协议的司法确认制度答、人民调解协议司法确认的目的及意义人民调解协议司法确认程序是赋予调解协议以强制执行力的重要方式之一，当事人还可以申请公证机关依法赋予强制执行效1力，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人还可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令人民调解协议司法确认意义特别重大，它克服了人民调解协议的效力局限性，保障人民调解制度的应有功能，节约了司法资源，提高司法效率、调解协议司法确认的原则一是依法审查原则确认内容必须是不违反法律强制性规定，要对调解协议进行合法性审查，在合法性审查的基础上作出确认与否；二是2依申请原则要充分尊重当事人的自愿、意志，而不能主动去启动司法确认，必须依当事人的申请才能启动确认程序；

三、便民、高效原则设立调解协议司法确认的目的是促进人民调解高效进行，把矛盾尽可能地化解在基层四是回避原则，具体确认的法官不参与非诉调解过程，避免引起当事人不必要的合理怀疑

二、与诉讼相比较，民商事仲裁有哪些特点答、性质仲裁的本质是民间性，仲裁程序充其量也不过是一种准司法程序而民事诉讼程序就是人民法院行使审判权，对争议是非曲直进行判定的过程，具有明显的1“”代表国家意志的性质、受案范围仲裁机构受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相2互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼可见仅在民商事关系范围内，人民法院的受案范围也要比仲裁范围广泛的多、当事人的范围民事诉讼的当事人包括原告、被告、第三人；而仲裁则不承认第三人制度，仲裁当事人仅包括申请人与被申请人

3、当事人的诉权《民事诉讼法》赋予了民事主体普遍、平等的诉讼权利凡民事主体在其民事权益受到侵害的情况下，只要起诉符合《民事诉讼法》的规定，法院就必4须受理而《仲裁法》规定，到仲裁委员会对仲裁申请，必须有双方当事人订立的仲裁协议没有仲裁协议的，仲裁委员会对仲裁申请不予受理、提起条件和管辖当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方当事人自愿并达成仲裁协议仲裁不实行级别管辖和地域管辖当事人申请仲裁必须向仲裁委员会递交5仲裁协议和仲裁申请书民事诉讼则与此不同第一，当事人提起诉讼不必与对方当事人协商一致；第二，民事诉讼实行严格的级别管辖和地域管辖；第三，提起民事诉讼可以是书面的，也可以是口头，而申请仲裁必须是书面的；第四，如果当事人之间订有仲裁协议，法院不能受理一方当事人就协议范围内的事项提起的诉讼，即使该事项属法院专属管辖的范围

三、诉可以分为哪几种答按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉、形成之诉、确认之诉确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在1或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务、给付之诉给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和2将来给付之诉现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判、变更之诉变更之诉，又称形成之诉，或者创设之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉原告需要借助法院的判决来改变既存的法3律关系时，才有必要提起形成之诉，如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更时，则无须提起变更之诉

四、什么是旧实体说法和新实体说法两者有何不同答、旧实体法说以实体法上的权利或法律关系为判断标准，具有明确易行的优点，法院在诉讼中只需就原告提出的实体权利或法律关系进行裁判就可以了这在为法院1提供了方便的同时，也便于在诉讼进行过程中的攻击与防御该理论的另一个优点是既判力的客观范围明确按照该理论，既判力的客观范围以原告的诉讼标的为准，未经法院裁判的民事法律关系或权利，不受该终局裁判的约束、新实体说法为德国学者尼克逊首创其核心观点是，凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体请求权的竞合，而是请求权2基础的竞合，请求权只有一个真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权不过在请求权竞合时，如果给付目的的同一，其中一个请求权的行使，便意味着另一或其他请求权的消灭因此，在此种情况下，诉讼标的仍是单一的、两者不同之处（）两者对待实体法的态度不同旧实体说法仅仅将诉讼标的完全等同于实体法律权利或实体法律关系而新实体说法立足于纠纷一次解决的立31场，综合考虑事实关系和法律规定的情况下来界定判断标准（）在请求竞合的情况下采取的方法不同旧实体说法以实体上的权利为基础，在数个请求都以同一给付2为目的的情况下，就应当为数次给付新实体说法以事实关系为依据，因此只允许当事人行使一次请求权

五、调解有哪些比较优势答调解作为替代诉讼解决纠纷的方式之一，解决纠纷有其独特魅力，即调解的比较优势，下面就调解的比较优势作一探讨、调解利用的自愿性其一是调解利用上的自愿性只有双方当事人都同意采用这种方式解决争议，调解程序才得以启动其二是是否达成调解协议及达成何种内容1的调解协议上的自愿性任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同、调解目的的和解性不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一调解双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，被申请的一方2既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒、调解过程的协商性协商性使当事人在调解过程中的主体性得到充分呈现，使当事人的意愿受到充分尊重，使解决纠纷的方案建立在双方一致同意的基础上，这正3是调解协议一般能够自动履行的原因、调节内容的开放性在调解中，尽管调解人在初始阶段面对的是相对确定的某种争议，但在调解过程中，当事人可以把新的事实引入，这些新的事实往往反映了当事4人之间深层次的矛盾，是当事人真正希望解决的、调解中信息的保密性调解是基于当事人的自愿而进行的，调解人在调解过程中不具有任何强制力，无须以公开来防范权力的滥用在调解过程中，双方当事人告知5调解人的信息，调解人会严加保密，不会透露给任何人、调解程序的简易性和处理的高效性调节者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序采用调解方式6可能只需要几天甚至几个小时就可能解决纠纷、调解结果的灵活性和多样性调解结果的灵活性和多样性既可以使调解人审时度势地引导当事人达成调解协议，又可以使调解结果照顾到双方当事人的长远利益，7可以使纠纷获得更加切合实际的解决、调解费用的低廉性民事纠纷多数是以经济利益的冲突为其内容的，当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度这又是8调解具有吸引力之处

六、试析法院调解中的自愿原则答自愿原则是指人民法院对民事案件进行调解，应首先征得当事人双方的同意当事人一方或者双方拒绝调解的，人民法院不得进行调解已经开始调解，当事人一方或者双方明确表示不同意继续调解的，应终止调解、调解程序的启动应在当事人自愿的前提下进行1人民法院在审理案件的过程中，如需对案件进行调解，应首先征询双方当事人的意见，在双方同意的基础上才能启动调解程序如一方或双方不同意调解，则应对案件按法定程序继续进行审理，直至作出判决，人民法院不能依职权主动启动调解程序先行调解也要遵循当事人自愿原则，法官不得强迫调解或变相强迫，选择调解还是选择判决不是以法官的意志为转移而是以双方当事人的意志为转移、调解协议的内容应在双方当事人都自愿同意的情况下达成调解协议是双方当事人自愿处分其实体权利和诉讼权利的一种文书形式，是当事人2之间的法律文书，是调解书的基础当事人在法院主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种契约，只不过协议经人民法院审查后以调解书的形式予以确认，并被法律赋予了强制执行的效力“”

七、试析必要共同诉讼及其类型答、概念必要共同诉讼指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼必要共同诉讼的目的1在于防止矛盾判决、类型（）权利义务共同型在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务而各共同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共21同的权利义务，是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同诉讼人之间的共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的（）原因共同型这类必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，是因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼2人之间具有了共同的权利或义务

八、试析普通的共同诉讼及其构成要件答、概念普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为人以上，共同诉讼标的是同一种类法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼

12、特征（）普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的（）普通共同诉讼有数个诉讼请求（）普通共同之诉是可分之诉

212、原则普通诉讼的主张共同原则共同诉讼人中一人在诉讼种所提出的证据，可3以作为对其他共同诉讼人所主张的事实认定的资料

3、构成要件（）有两个以上属于同一种类的诉讼标的要成为普通共同诉讼，必须有两个以上的当事人，就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起诉或应诉（）41由同一法院管辖，适用同一诉讼程序（）符合合并审理的目的普通共同诉讼的目2的在于实现诉讼经济，节约司法资源（）法院认为可以合并审理，当事人也同意合34并审理在符合以上条件的情况下，是否合并审理，由人民法院决定，但应征求当事人的同意

九、团体诉讼有何特点适用哪些范围答、特点（）团体诉讼本质上属于公益诉讼，不能将它作为追逐私益诉讼的程序形式来使用，丧失独立实存的特殊价值（）团体诉讼只能请求被告作出一定的行为，11或者不作出一定的行为但是在特殊情形下，团体诉讼也可以提出财产权益的救济，2以作为附带的救济形态，或者作为授权下的救济形态（）团体诉讼是以自己的名义提出诉讼的，提起诉讼的团体就是诉讼中的原告团体诉讼所形成的诉讼形态，在主3体上说，只能是单一型诉讼，不适用共同诉讼的程序规则（）团体诉讼是在特定法律领域存在的一种诉讼形式，而不具有普适性

4、适用范围团体诉讼的适用范围是有限的，仅在法律有明文规定之时方予适用团体诉讼是单一型诉讼，其诉讼中的当事人就是团体一个，其成员在诉讼中不以任2何方式出现，除非在损害赔偿之诉中，在对团体进行诉权信托之时会有所表现同时由于团体诉讼中的团体不是行政机构，其不具有行政执法的权力，因而它不能成为行政诉讼中的被告团体成为正当当事人的理论基础乃是实体法上的请求权；正是实体法的明确规定和授权，团体才具有特殊救济形态的诉权，才因此而成为正当的当事人

十、适用集团诉讼需具备哪些条件答、适用情况在现实生活中，因产品质量不合格等，造成消费者人身、财产损害，且被侵害的消费者人数众多，就要进行集团诉讼因此，集团诉讼是指由于处于相同情1况的、有相同利害关系的人临时组织的集合体作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动的一种诉讼制度由此可以看出在集团诉讼中不仅一方当事人人数众多，而且诉讼标的相同或是同一类的、条件第一，由集团诉讼的成员推选代表人，作为代表人须是集团中的成员代表人可由他所代表的集团成员推选产生，也可由人民法院与参加登记的权利人商定，2或由有关行政单位负责人作为代表人进行代表人的诉讼行为对集团全体成员发生效力第二，人民法院审理集团诉讼案件，应根据实际情况和需要，发布公告，公告应说明引起损害发生的事件或行为发生的时间、地点以及可能造成的后果，通知可能受到损害的人在公告期限内到人民法院登记第三，法院的判决不仅对参加诉讼的代表人有拘束力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员也具有法律效力

十一、第二审程序有哪些立法例答、当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉

1、当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉

2、上诉应当递交上诉状上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名3称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由、上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状4移交原审人民法院、第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查、第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审5人民法院所在地进行6人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结有特殊情况需要延长的，由本院院长批准人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定

十二、我国法院对上诉案件如何进行审理答、二审法院对上诉案件的审理范围二审法院对上诉案件的审理范围体现了第二审法院的职能，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有1提出请求的，不予审查但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利菇的除外被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查、上诉审对案件审理的方式上诉审对案件的审理方式是实现上诉审职能所采取的形式问题，二审法院审理上诉案件，应当由审判员组成合议庭进行审理二审法院审2理上诉案件，原则上应开庭审理，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定、第二审法院审理上诉案件的地点根据民事诉讼法的规定，二审法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审法院所在地进行

3、第二审法院在第二审程序审理中的调解调解也是第二审程序中的结案方式之一在第二审程序中达成调解协议的都应制作调解书，同时，调解书应由审判员和书4记员署名，并加盖人民法院的印章调解书送达当事人后，原审法院的判决即视为撤销在第二审法院的调解书中，不写撤销原判“”

十三、试析判决书程序上的再审事由答再审事由是指能够启动再审程序的法定理由，是打开再审程序之门的钥匙它对于平衡实现法律的公平正义与维护裁判的终局性权威性之间的关系至关重要、法院依职权主动再审各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定最高人民法院1对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审、当事人申请再审（）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的（）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的（）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的（）21;2原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的（）对审理案件需要的证据，当事人;3;4因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;5（）原判决、裁定适用法律确有错误的（）违反法律规定，管辖错误的（）审判组织;的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的（）无诉讼行为能力人未经6;7;8法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代;9理人的事由，未参加诉讼的（）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的（）未经传票传唤，缺席判决的（）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的（）据以作出;10;11原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;12;

13、检察院抗诉再审最高人民检察院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确3有错误的，应当按照审判监督程序提起抗诉检察院抗诉的事由与当事人的申诉事由相同人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定

十四、试析申请再审与申请检查监督的关系答、监督内容在程序方面，法院收到当事人再审申请书等材料后，应当在个月内进行审查，符合民事诉讼法规定的，裁定再审；不符合规定的，裁定驳回申请有特13殊情况需要延长的，由本院院长批准，这原则上也应当告知当事人在实体方面，立法规定是相当慎重的，只有当法院的再审判决、裁定有明显错误时，才允许当事人申请检察监督、监督方式检察建议通过书面形式向同级法院提出，并报上级检察机关备案然而，作为检察机关的一种书面建议，立法并没有明确检察建议的法律效力

2、监督程序与效力当事人向人民检察院提出监督申请后，检察机关应当对申请进“”行审查，审查期限为个月，审查结果是作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉3的决定而一旦检察机关作出这种决定，无论当事人是否同意，都不得以任何理由再3次向检察机关申请检察建议或者抗诉也就是说，当事人就申请再审事项向检察机关申请监督的机会只有一次，检察机关审查决定具有终止当事人诉权的法律效力，禁止其再次向任何检察机关申请救济

十五、民事执行应当遵循哪些原则答、执行合法原则，是指执行应当按照民事诉讼法和有关法律规定进行民事执行作为人民法院的职权行为和权利人借以实现其民事权利、义务人被强制履行其义务的1活动，必须依法进行、执行标的有限原则执行标的有限原则包括如下内容（）执行标的限于财产或行为，义务人的人身不能作为执行对象（）对财产执行范围的限制

21、执行当事人不平等原则审判程序中，为了保证当事人充分行使诉讼权利，采用2当事人平等原则；但在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定，民事3执行的目的是为了迅速实现债权人的权利，迫使债务人履行义务、全面保护当事人合法权益原则首先，对申请人的合法权益要保护，但不得超出执行依据所确定的范围其次，在采取执行措施时，要体现对被执行人的人权保障4再次，在采取查封、扣押、强制迁出房屋等强制措施时，应当通知被执行人或者他的成年家属到场最后，拍卖、变卖被执行人的财产时，要依法进行，不能贱价出售、执行及时原则执行及时原则体现了民事执行程序的基本价值要求民事执行是一种与司法行为有密切联系的司法强制行为，追求效率是民事执行的最高追求因5此，民事执行程序要尽量缩短办案周期，在执行实践中要尽可能迅速地满足债权人的利益、执行穷尽原则执行穷尽原则可以增强当事人在经济交往中的风险意识，有利于司法资源的合理运用，减轻法院面临的舆论压力，督促法院执行人员尽职尽责地开6展执行活动，最大限度地保护债权人的合法权益

十六、民事诉讼法采取哪些措施解决执行难问题答、采取积极主动措施收集证据和进行财产保全首先，人民法院应改进工作作风，积极主动地行使职权其次，要做好民事审判工作和执行工作的衔接，加强审判人员1和执行人员之间的沟通、改变我国的执行管辖制度在司法实践中，债务人财产所在地法院方便对财产采取强制措施，债务人应履行的行为所在地法院更易于强制债务人履行相应的义务

2、延长执行期限把经法院确定其实体法上效力的执行依据的无论是公民间还是法人间以及公民和法人之间执行期限一律延长同时考虑到公民和法人同样作为民事3主体，在市场经济条件下都是平等、独立的，所以不应由差别对待、争取当地党委、人大及媒体的支持人民法院的各项工作离不开党委和人大的支持、关心和帮助，执行工作尤为如此在争取党委、人大支持的同时，也离不开新闻4媒体的支持、尽快制定出一部完整的《强制执行法》为了从根本上解决执行难问题，应加快立法步伐，将执行制度从《民事诉讼法》中独立出来，制定和颁布独立的《民事强制执5“”行法》，以适应工作的需要

十七、民事诉讼法采取哪些措施解决执行乱问题答、进一步加大法律宣传普及力度，提高全民法律意识充分利用新闻媒体，通过一些典型案例，以案说法，在全社会形成生效法律文书必须履行的社会氛围对那些拒1不执行生效法律文书的被执行人在依法采取执行措施的同时在新闻媒体上曝光，以督促其履行债务的一种执行手段、创设债务人情况的收集的新办法人民检察院检察官通过行使检察权收集被执行人的财产状况，有利于生效的判决裁定得以执行，也是对于被执行人遵守法律的监2督、建立人民法院执行案件信息管理系统在执行案件信息管理系统的数据库提供客观、全面、权威信息的基础上，将通过与银行的征信系统相链接，形成一种执行威慑3机制在这个系统可以把关于该债务人的相关信息向社会公开，一方面对他们进行报光；另一方面可以发动人民群众的力量来监督他们、建立强有力的外部法律监督制度应对现行民事执行的有关法律制度加以梳理和完善，使之体系化、有效化提起民事执行申诉的时机应确定为当相对人的权利受到4影响时即可申诉；同时还要赋予检察机关暂缓执行、确认违法行为并追究有关人员法律责任的权力；赋予检察机关对民事执行程序违法或侵害公民权利的行为立即提出检察抗议、改变或建议法院改变不当行为的权力。