浅论司法良知生成的制度选择

浅论司法良知生成的制度选择浅论司法良知生成的制度选择序言法官是一种寻求和实现公平与正义的崇高职业，守护社会正义是法官的神圣使命法官的审判活动应当始终贯穿一种神圣的道德责任感，在纷繁复杂的案情中，法官应当正确把握法情理之间内在联系，根据事实和法律作出公正裁判而公正裁判不仅需要良善的法律，而且需要法官自身高尚的司法良知目前，加速制度建设和提升法官良知水平已是树立良好司法形象、提升司法公信力与保障司法公正的必然要求而一个国家的法学教育制度、法官遴选考核制度、法官职业保障制度、法官监督教育制度，涵盖了法官成长、成熟、成才的全过程，对司法良知的生成具有重要作用因此，笔者尝试着从这四个方面探析司法良知生成的制度制约，在此基础上提出制度改良与重构的选择方向，并阐释由此对司法良知培育的重要效用

一、司法良知的含义与现状分析良知是被圣灵充满的优良之知如人皆有之、非由外铄的恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心这是传统意义上的大众良知而司法良知，是一种职业良知，’’’’’’是良知在司法领域的具体体现

（一）司法良知的含义从字面上理解，这种良知具有司法属性的，且良知的主体为法官、司法良知的内涵司法界学者型法官刘峥认为司法良知是建立在对世俗人情深刻的把握和对人性深入的洞察基础上的，是对人们生活中普遍认可的常识、常情、1常理的一种自知和认同，是基于对法律的正当性与合法性的认识与理解以及对自己’所经历的法律生活的体验和反思而产生的一种善与恶、正与误的判断这里，常’识、常情、常理的自知和认同，体现了司法良知包含了大众良知的基本内容；而法律的正当性与合法性的认识及善恶、正误的判断，则体现了司法良知的职业特征、司法良知的外延司法良知是一种职业良知，内容要求应当高于大众良知司法良知外延包括很多方面，笔者认为最核心的内容应包括以下三个方面一是个人品2德方面，法官应当具备正义的品质法官是一种寻求和实现公平与正义的职业，守护社会正义是法官的神圣使命因此，正义的品质，对于一名普通公民来说或许是较高的要求，而对于法官来说应是最基本的品质要求，因为法官的身上流淌着正义的血液二是精神信仰方面，法官应当信仰法律伯尔曼说在法的社会中，法律必须被信仰，否则它将形同虚设在法律的帝国里，法官除了法律之外没有别的上司因此，信仰法律应当成为法官们普遍的精神信仰，应当成为法官们维护社会公平正义的强大精神动力三是司法行为方面，法官应当严格做到公正廉洁司法即法官应严格遵守《法官法》、《法官行为规范》等一系列法官职业伦理规范要求

（二）司法良知的现状近年来，最高人民法院先后颁布了大量的法官职业道德规范性文件，并在全国法院系统广泛深入地开展了职业伦理教育活动，对全国法官良知的提升进行规范和推动，取得了良好的效果、规范层面的制度性推动为了加强法官职业道德建设，提升法官良知水平，增强法官的职业责任感，促进法官廉洁自律，最高人民法院先后颁布了《人民法院审判1人员违法审判责任追究办法（试行）》、《法官职业道德基本准则》、《关于人民法院工作人员纪律处分的若干规定（试行）》、《人民法院审判纪律处分办法（试行）》、《关于严格执行有关惩戒制度的若干规定》、《法官行为规范（试行）》、《关于五个严禁的规定》等大量的规范性文件这些规范性文件对法官职业道德水平的提升和司法良知’’的培育起到了重要作用、活动层面的运动式推动近年来，最高人民法院在全国法院系统广泛深入持久地开展了一系列运动式的职业伦理教育活动，如人民法官为人民与发扬传统、坚定2信念、执法为民主题实践活动、向陈燕萍学习与群众观点大讨论教育活动这些教育活动包含了丰富的良知教育内容，采用了讨论学习、总结实践、典型宣传等多种形式，对法官良知水平的提升起到了推动作用通过职业伦理教育活动的深入开展，推动了法官队伍素质的提升、审判质量的提升、司法公信力的提升

二、司法良知的价值分析一般意义上的良知是一种大众良知，而司法良知是一种职业良知由良知到司法良知的法理研究、司法实践，显示了司法对良知的认同、回归与呼唤

（一）司法良知价值的法理分析在案结事了人和的语境下，司法良知不仅是法官正当行使自由裁量权、保障司法公正的内在约束力量，而且还承担着了更广泛的社会功能，比如引导矛盾纠纷化解、修复社会关系、促进社会和谐稳定等、浅论司法良知生成的制度选择第页约束自由裁量权，保障司法公正法律与不断变化的社会现实相比，具有严重滞后12性；同时法律内容具有概括性和模糊性所以，要解决纸上的法律与活生生的案件事实之间的紧张关系，就需要赋予法官自由裁量权，合理解释法律，弥补法律漏洞，追寻每个案件中的实质正义当然，自由裁量权若被滥用，则会损害司法公正而司法良知保证法官裁判的正当性和合理性，法官的裁量既有选择的自由又不是恣意选择裁判的过程是由法官依据良心和理性自由判断，并最终形成内心确信可见，司法良知是自由裁量权的缰绳，是司法公正的灵魂’’’’’’、引导矛盾纠纷化解，促进社会和谐稳定一个完整的诉讼过程包括法律、案件事实、程序、法官、当事人等要素，而法官应当是最核心和最能动的要素，因为法官的2品质、良知往往决定裁判的品质与公正程度而且现代法治社会，纠纷的解决、正义的实现离不开法官的司法良知的参与；法官品格的完善和司法权威的提升，更是法官对司法良知的不断倾听和反省中完成的因此，司法良知在司法过程中起着重要作用，对于化解复杂矛盾纠纷、修复重构社会关系、促进社会和谐稳定、实现公正廉洁司法等方面都有着十分重要的意义

（二）司法良知价值的实践分析法官内在的良知水平决定着法官外在的司法行为公正、廉洁程度在司法实践中，一些法官通过不断提升自身良知水平和业务素质，成为人民喜爱的好法官和全国法官学习的榜样，维护了良好司法形象，提升民众对司法的信任度；而一些法官丧失了良知，突破了伦理底线，办了人情案、关系案与金钱案，办了错案与冤案从这正面负面两个维度，彰显了司法良知的巨大价值、正面典型示范模范法官与人民好法官近年来，全国法院系统涌现出了一批模范型法官、群众喜爱的好法官，如法魂人民的好法官蒋庆、辩法析理胜败皆服的1好法官宋鱼水、平民法官黄学军、人民信服的好法官陈燕萍、黑土地上的女法官金桂兰在我国法治发展的进程中，正因为有了无数像蒋庆、宋鱼水、黄学军、陈燕萍、--金桂兰一样的人民法官，用真情、良知、智慧和奉献，守护着社会的公平正义，让老百姓感受到了司法的温暖，实现了司法推进法治的良好法律效果与社会效果同时，她们也成为了全国法官学习的榜样，最高人民法院开展了学习她们的系列活动，从而在在全国系统范围形成一种示范效应，人人学习陈燕萍、人人争当陈燕萍成为了全国法官的行为实践、负面个案警示司法腐败与冤假错案近年来，司法腐败大案要案频发，如安徽阜阳中院三任院长前腐后继案，重庆高院腐败窝案司法者贪赃枉法直接污染了公2正的水源，是良知泯灭的典型表现同时，近年来的冤假错案也触目惊心，如湖北佘祥林杀妻服刑年后妻子现身无罪释放案、河南赵作海杀人服刑年被害人现身无罪释放案司法腐败与冤假错案交错频发，拷问着司法的公信力与司法者的1111良知因此，提升司法良知水平具有现实紧迫性，是维护良好司法形象的迫切需要，是提升司法公信力的必行之举，是保障司法公正的内在要求

三、司法良知生成的制度制约目前，我国法官的良知水平参差不齐，既有法官道德修养方面的个人因素，更有制度环境的制约因素而法学教育、法官遴选考核、法官职业保障、法官监督教育四项制度安排，共同构成了司法良知生长与生成的制度环境因此，从制度入手探析法官司法良知生成的制约因素，具有治本意义

（一）法学教育制度方面法学教育是法律人成长的第一阶段这个阶段，法律人的知识在增长、技能在提高、良知在完善而我国法学教育的功利性与多层次性，成为法律人形成同质化的知识背景和良知水平的制度制约、法学教育的功利性北京大学法学院公布的的一份专业必修课课程目录单中（见下面表格），门专业必修课程主要是部门法，没有法律职业伦理教育课程方面的1安排目前，从整体上看，我国法学教育功利性较强，重法律知识灌输与法律技能训19练，轻职业伦理教育与良知培育，法律职业伦理教育课程已被边缘化在这种教育功利性的驱使下，法学院学生被训练成了缺德的法律人才表北京大学法学院法学专业必修课学分课程号新课号课程名称周学时学分开课时间5-358宪法学秋季文科高等数学（）秋季02930060law-0-00133法学原理秋季00131440144中国法制史秋季02930950law-0-00222刑法总论（刑法一）春季02930030law-0-00333民法总论春季02930101law-0-00433刑事诉讼法学秋季0293008alaw-0-00533刑法分论（刑法二）秋季02930920law-0-00644物权法秋季02930103law-0-00722民事诉讼法学春季02930970law-0-00822经济法学春季02930950law-0-00944债权法春季02930890law-0-01033法理学春季02930980law-0-01144商法总论秋季0293001alaw-0-01233国际公法秋季02930470law-1-00122行政法与行政诉讼法秋季02930480law-1-00244国际私法秋季0293007alaw-1-00344知识产权法学春季02939995law-1-00422国际经济法春季02930180law-1-

00533、法学教育的多层次性目前，我国法学教育门槛太低、层次繁多，可分为法学大专02930340law-1-00633教育、法学本科教育、法学硕士教育、法律硕士教育、法学博士教育、法学自学考试2教育、法学电大教育、法学远程教育等方流芳教授对何为中国法学第一学位感到震惊高中生报考法学本科，法学学士对他们来讲是第一学位；但是，法学院又开设双学位项目，招收本科非法学专业的三年级在校本科生，法学学士对此类学生又是第’’二学位法学硕士对持有本科法律文凭和非法律文凭的申请人同等开放，故对于本科法律文凭持有人为第二学位，对于本科非法律文凭持有人又是第一学位法律硕士分全日制和在职两种全日制法律硕士仅对非法律专业的本科毕业生开放，是为第一学位；在职法律硕士又只对本科为法律专业的在职人员开放，属第二学位法学教育的层次繁多、文凭滥发，已成为我国法学教育健康发展的瓶颈多层次的法……学教育，就形成了法律人多层次的知识背景、价值观念与良知水平，影响了法律职业共同体的形成与国家法律的统一适用

（二）法官遴选考核制度方面几千年来，我国有着行政官员兼理司法的独特传统，司法成为行政官员的副业，司法沦为行政的附庸，司法已是完全的行政化了至今，这一独特传统的影响犹存目前，我国的法官遴选与考核制度的行政化已深为学界诟病法官遴选与考核制度的行政化，不仅仅影响了法官外在的司法行为，还深刻地影响到了法官内在的司法良知、法官遴选的行政化目前，我国初任法官的遴选是通过公务员考试来完成的此种选拔模式实现了法官储备人才选拔的公正和高效，但还存在一定的缺陷一是这1种考试的形式与内容是专门为行政机关办事员量身打造的，并不区分行政、司法对人才的不同要求科学的初任法官遴选制度应当体现司法对人才的司法职业能力和道德品质方面的要求二是政治审查的品德良知鉴别功能较弱笔试后的政治审查环节较多关注受审查者的政治认同，如对党的领导是否拥护、对祖国是否热爱由于政治审查的时间较短、手段较少，故对受审查者的品德、良知关注较少、法官考核的行政化一是考核指标的行政化目前，我国法官考核是以案件质量效果效率为中心建立目标考核体系，过于定量的考核深刻地影响了法官的司法行2为，法官基于晋升评优的现实需要，可能作出不符合法律原则和司法良知的司法行为二是考核组织管理的行政化法官考核由法院内部一整套的管理体系来组织在法院行政化色彩渐浓的语境下，法官为了考核晋升的现实需要，人格、尊严与良心或多或少地沾染了官场的习气，这是司法良知生成的现实制约因素

（三）法官职业保障制度方面法官职业应当与普通公务员有所区别，因为司法是社会正义的事业尊贵的身份、优厚的薪酬及独立的精神，是法官受到全社会认同和尊重的基础，也是法官守护社会正义的强大动力与坚实保障、法官薪酬水平相对偏低目前，我国法官的薪酬水平与普通公务员相当与同为公务员的警察相比，法官的薪酬水平稍低一些与同为法律人的律师相比，律师的收1入通常是法官的几倍法官是社会正义的守护神，其职责的重要性不言而喻现实生活中，薪酬低是司法良知丧失、司法腐败频发的重要原因保障法官的薪酬处于社会收入中较高水平，是法官维持体面生活和维护个人尊严的基本保障，是提升法官良知水平和预防司法腐败的物质手段、法官独立办案受干扰法官独立办案受到很多干扰一是内部的行政化法院内部及上级法院都可能对法官办案构成各种各样的干扰司法权从根本上说是一种2裁判权，在一个法治社会中，一个法官根本无权命令下级法官做什么，法官只对法律负责，而黄松有在干预相关案件时，实际上行使的是行政权行政权力过度扩张，司法权力成为行政权力的附属二是外部行政权力的不当干扰法院的人事权与财政权受制于行政部门，司法权不得不服务于行政权的目标可以想象，在不断受到内外部各种干扰的情况下，法官的独立精神逐渐消退，正义的品格与高尚的良知逐渐灰暗，守护社会正义的神圣职责也成为镜花水月

（四）法官监督教育制度方面目前，我国司法腐败及冤假错案频发，反映了法官良知水平的参差不齐，也说明了我国法官监督教育制度还存在一些内在缺陷、外部监督的薄弱有学者认为我国法官监督制度还存在五个方面的缺陷第一，国家权力机关对法官的监督流于形式第二，多头监督，导致政出多门，监督乏力1第三，监督和查处的依据互相矛盾或重复，使人无所适从第四，审判公开存在诸多’’障碍，使社会监督难以进行第五，新闻媒体的监督缺乏法律规制与制度保障，使其难以发挥有效的监督作用就第一点而论，每年各级人大高票通过法院工作报告的新闻不绝于耳，而人大不通过法院工作报告却鲜有所闻，可见，人大对法院及法官的监督常常流于形式、良知教育的匮乏司法良知教育是从人的心灵和人性出发，在润心细无声中，阐释司法者为人、做事应当遵守的基本伦理规则，使司法者的心灵受到了洗礼、行为得2到了规范目前，法律人进入法官队伍后，一般要经历三种教育一是法官职业培训，着重于办案技能的培养；二是法官学历教育，着重于法律知识的更新与学历的提升；三是职业伦理教育，或多或少地带有政治或说教的色彩在这三种教育形式中，良知教育往往被放在了一个次要的位置目前，只有陕西省西安市中院积极开展司法良知教育活动，并取得了显著的成效从总体来说，我国法官良知教育处于一种匮乏状态

四、司法良知生成的制度重构司法良知的生成需要良好的制度土壤，离开了良好制度的滋润，司法良知也会黯然失色良好的制度设计能够保持、培育、激发人性中善的因子，发挥良好制度设计对司法良知培育的最大化功效，促进司法公信力不断提升，是当下司法伦理实践及司法改革的重要任务因此，理性地选择制度改良与重构的方向，并精心设计良好的制度体系，已经是司法良知生成走出制度制约瓶颈、继而不断提升水平的根本

（一）发挥法学教育的良知培育功能法学教育不仅是知识学习、技能训练的过程，而且是伦理教育、良知培育的过程结合我国法学教育的现状，发挥法学教育的良知培育功能，应实现法学教育的功利性向伦理性转变、多层次性向单一性转变、法学教育内容的伦理性郭道晖教授曾感慨当我接过森际教授这本沉甸甸的大著，看到这个书名时，我十分欣喜，又感慨系之法曹伦理四个大字赫然入目，也是1沉甸甸的它虽然主要是针对日本法律界和大学教育自身需要而编订的一部教科’’书，却也好像是向我们亮出的一个黄牌因为它也正是我国法律界、法学界所遗缺的、急需警示和追补的课题法学教育应当注重人性、伦理与良知的教育，法律职业伦理课程应当成为法学院学生的必修课程，这样才能培养出具有法律职业精神与职业操守的法律人因此，淡化法学教育的功利性，加大职业伦理教育与良知教育力度，已是我国法学教育改革的重要方向之

一、法学教育层次的单一性法学教育的多层性，不是法律职业的福音，而是梦魇对就业的影响，如法学专业毕业生就业率排名倒数第二，仅为；对法律职业共同2体的影响，如前述的司法腐败英美法系的美国法学教育准入非常严格，只有（法79%律硕士）一个准入的层次同样，大陆法系的德国法学教育起始阶段只有全日制本jd科，自考、成人等层次的法学教育是不可想象的因此，追求法学教育层次的单一性，就是反思法学教育层次繁多、文凭滥发的严重后果，从而采取切实可行的措施规范法学教育，并大幅减少法学教育的层次，严格法学教育的准入，为形成同质化的法律职业伦理良知奠定基础

（二）改革法官遴选考核制度行政的显著特征是服从与效率，而司法的显著特征是独立与公正司法与行政的不同特点，说明法官遴选考核制度应当去行政化，走一条符合司法性质与规律的道路、法官遴选的司法化法官必须形成独立的、理智的、以法律逻辑为基础的思维方式相反，行政人员思维方式是服从的、效率的、以行政逻辑为基础目前，我国的1公务员考试是专为行政机关办事员量身打造的，很难担起遴选初任法官的功能因此，针对司法和行政对人才的不同要求，分类设计考试的内容和形式，或许是可行之举；另一方面，在政治审查环节应更多关注受审查者的良知与品德，才能为法院选拔德才兼备的优秀人才制定良好的法律，必须有善良品德的人加以合理运用，才会实现良好的法律效果与社会效果英美法系国家通常从具有丰富从业经验且品德优良的律师中选拔初任法官，或许能给我们很多有益的启示考虑到我国有制定法的传统，不妨借鉴德国法官遴选制度中的合理部分与美国比，德国一般不把有律师工作经验作为担任法官职务的必要条件，而要求受到年半到年的正规法学教育，再通过两次严格的国家考试，取得候补法官的资格能否被转为正式法官，则还要看他的个人品德与能力

35、法官考核的司法化司法与行政应当有所区别，笔者认为法官考核的司法化应当做到以下两点一是法官考核标准的由定量向定性转变因为司法公正是感性的，存2在于人心之中，不像行政机关崇拜那样二是法官考核组织的司法化、广泛化应成立一个来源更为广泛的委员会，对法官的德能勤绩进行考核，委员会的成员应gdp包括人大代表、律师、当事人、资深法官、普通民众等，目的就是让民意的阳光淡化行政化的色彩

（三）加大法官职业保障制度建设司法良知生成需要坚实的制度保障而科学的薪酬制度和独立审判制度是法官职业保障制度的核心内容、提高法官薪酬水平法官的伦理和法官的身份保障，均被看作是独立的司法部门以及被信赖的司法制度能够存在的条件一种职业的重要性应与它的薪酬水平相1适应握有权力的人薪酬较低，在人性趋利性的驱使下，权力会慢慢异化，沦为谋取私利的工具，进而会损害公共利益法官是社会正义的守护神，其职业的重要性不言而喻因此，给予法官较高的薪酬以使其保持体面的生活，符合权力运作和人性的规律笔者认为，目前可行方法是提高一线办案人员的薪酬，并且此举既体现了一线办案人员劳动的价值，又保持司法者的良知，减少了司法腐败、完善保障法官独立办案制度只有基于独立的判断，才是公正的基本保障法官办案不独立，民众就有理由怀疑司法的公正因此，在完善的制度保障下，法官能够2根据自己内心的良知和对法律真挚的理解，形成内心确信，从而作出令人信服的裁判法官独立办案制度方面，笔者认为应当包括以下两个方面一是法院内部管理的司法化有管理的地方就有命令与服从，而命令与服从显然和法官的独立精神是相冲突的因此，法院内部管理应弱化命令与服从的色彩，应实现内部管理向内部服务转变、内部管理的行政化向内部管理的司法化转变，真正做到尊重法官独立办案二是外部行政权力制约司法权的合法化以权力的刚性制约权力的刚性，是保证权力不被滥用的重要手段但合法制约不能被滥用为不当干扰与控制法官的独立精神屈从于行政长官的意志，这是法治的悲哀因此，应当构建司法权与行政权良性互动又互相制约的制度规范体系

（四）创新法官监督教育制度法官积极主动提高自身的道德修养，为良知水平提升的自律途径；加强法官监督教育，为良知水平提升的他律途径实际上，法官良知水平的提升是自律与他律合力的结果在重视自律途径提升良知水平的同时，更应注重他律途径的制度性作用可以说，监督有力、教育得当是法官良知水平提升的重要保障、创设法官监督制度笔者认为，创设法官监督制度可以从以下四个方面着手，一是制定统一的法官行为规范为促进公正廉洁司法，最高人民法院出台了众多规范1性文件（如前所述）但存在内容重复、处罚标准不统一等问题因此，制定统一的法官行为规范是加大法官监督力度的制度基础二是创新权力机关监督模式由于司法的重要性及目前司法腐败的严重性，创新权力机关监督模式势在必行法官由人大任免，由人大来监督合乎法律规定应成立司法监督委员会，对民众投诉的司法不端行为启动调查程序，如查证属实则可以启动弹劾程序三是加大审判公开的力度审判全过程应公开，让阳光照射进来，司法行为自然受到约束，从而达到公开提升公信、公信促进公正的良好效果四是完善新闻媒体监督司法的制度报刊、电视、广播等媒体，不仅是党的喉舌，传播党的路线、方针、政策，而且是民众监督权力不被滥用的利器因此，应规定新闻媒体监督司法的范围及边界，目的就是让这第四种权力制约司法权，让司法权始终在透明的环境中运行、加大现任法官司法良知教育力度我国法官良知培育的内容来源于何处笔者认为有三个来源，一是来源于我国优秀的传统文化；二是来源于法律信仰与职业使命；2三是来源于共产党员为民众提供优质司法服务的党性要求从这三个方面挖掘出丰富的素材，在法官职业培训、职业伦理教育与学历教育中，以生动活泼的形式，融入司法良知教育，在润心细无声中达到提升司法良知水平的良好效果在司法良知教育方面，西安中院法院系统作了很多有益的尝试，并取得了显著的成效，值得借鉴陕西省中级人民法院将司法良知教育作为法院文化建设的灵魂工程来抓，通过形式多样、内容丰富的活动载体，使司法良知内化为法官先进的司法理念，外化为法官良好的司法行为，闯出了一条法院文化建设的新路子结语古希腊柏拉图说如果在一个程序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律，那么这些法律的价值便被剥夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长可见，执法者品质关乎执法的水准，裁判者的良知关乎裁判的公正目前，我国法学教育、法官遴选考核、法官职业保障、法官监督教育制度均存在内在的缺陷，形成了司法良知生成的制度制约因此，我们不期盼司法良知水平大幅度提升能在一朝一夕间完成，实际上，它需要一个长期、系统而艰难的过程；我们不期盼一时的治标之举能取得一劳永逸的效果，实际上，司法良知的生成需要一个健康的制度生态环境，需要按照司法的性质与规律循序渐进地进行制度的改良与重构。