论鉴定人出庭质证制度的完善大全

论鉴定人出庭质证制度的完善大全发布时间【我要纠错】【字体大默认小】2015-02-10135617【打印】【关闭】胡忠国（吉林省高级人民法院，吉林长春）摘要本文就我国司法鉴定人出庭质证的现状，结合司法鉴定实际经验和审判实130062践，针对鉴定人出庭难的原因，从改革现行鉴定体制、不出庭的例外情形、不出庭的[]法律后果及制裁措施、出庭的启动程序和通知制度、出庭程序规则设置及切实解决经济补偿和安全保障等七个方面提出了完善鉴定人出庭制度的对策关键词司法鉴定制度；鉴定人；鉴定结论；出庭质证鉴定结论，从实质意义上说，同证人证言一样，同属于言词证据鉴定人出庭接受质[]证，既能够保障诉讼双方充分行使其诉讼权利，是实现司法公正，确保鉴定结论准确的有效措施，又是鉴定结论产生证明效力的必要前提条件对于鉴定人出庭质证，我国现行法律都有明确规定然而，在目前审判实践中，鉴定人出庭难的现象仍较为普遍，已严重制约了法庭庭审功能的发挥和诉讼任务的实现因此，完善鉴定人出庭质证制度已是当务之急笔者针对鉴定人不出庭的复杂原因，就如何解决这一长期难以解决的问题提出了七点对策，以求教于方家

一、改革现行鉴定体制，设立全国统一管理的地位独立的多元化鉴定体系实行专职鉴定机构，尤其是法医鉴定机构，与公、检、法、司、安全等机关分离，建立地位独立的以国家职业鉴定机构为主，兼职司法鉴定机构和民办职业鉴定机构为辅的多元化鉴定体系，并施行全国统一管理；弱化鉴定人的官方专家色彩，实现鉴定人的社会化逐步实行鉴定人独立实施鉴定的制度，取

[1]消单位或机构作为鉴定主体的资格，赋予个人鉴定权通过统一管理、实行鉴定人严“”“”格准入制度、建立鉴定人诚信体系、个人负责及错鉴追究制度，使鉴定人责任落到实处，提高工作效率及保证鉴定结果的质量，实现公正与效率的科学统一

[2]

二、明确鉴定人的强制出庭义务，规定鉴定人不出庭的法律后果及制裁措施现行法律在强调鉴定人出庭接受质询义务的同时，并没有明确鉴定人不出庭的条件，也没有就违反该项义务的法律责任和后果作出明确规定这就为鉴定人逃避出庭义务提供了方便，由此导致鉴定人出庭制度的实施情况不够理想有鉴于此，笔者认为，应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，强化鉴定人出庭作证的法律意识，对于接到出庭通知的鉴定人或有证据表明鉴定人已接到出庭通知的，无正当理由仍不出庭或拒绝出庭的，或虽到庭但不如实进行质询者，可采取训诫、责令具结悔过，并责令其到庭质证；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作

[3]证；对仍不质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究

[4]其行政责任（如罚款、拘留）、[、，并建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除；审判组织也可3以因此不采纳该鉴定人作出的鉴定结论，或认定其鉴定结论无效，并承担相应的民45]

[3]事责任、；鉴定人作虚假答询，或因严重过失或故意行为，给当事人造成了实际的人身或[财产损失的，应承担相应的损害赔偿责任36]、；对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人，情节特别严重的，构成犯[罪的，应追究其刑事责任36]、；对司法鉴定人故意损毁、更换或丢失鉴定材料，给鉴定及庭审质证过程带来严[重后果的，除承担民事责任外，构成犯罪还应追究其刑事责任只有保证庭审质37]证的顺利进行，才能维护法律的尊严和权威

[3]

三、明确规定鉴定人出庭例外的法定情形《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第条规定当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准47“许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第条的规定但在特定的情况下并经人民法院准许，鉴定人也应享有不出庭的权利笔者认为，符合法定条件的出庭例外主要包括以下情形（）诉41”讼双方及法官对鉴定结论均无异议的；（）经过庭审质证，诉讼双方对鉴定结论均无1异议，但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵；（）年迈体弱、2患有重病或行动极不方便且在较长时间内无法恢复的

[3]

3、；（）鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；（）因路途遥远且交通不便无法出[庭的；（）因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的37]

45、；（）经合议庭认可的其他特殊原因为了适应审判实践发展的需要，避免出6[现规范漏洞，故设（）为此兜底条款，在适用过程中，应对特殊原因加以谨慎对待，37]7

[7]严格掌握，不宜作出过于宽泛的裁量7“”

四、完善鉴定人出庭的启动程序和通知制度鉴定人出庭质证是鉴定人实施鉴定活动的最终环节，应严格建立鉴定人出庭质证的启动程序和通知制度有以下二个因素可以启动鉴定人出庭程序一是控辩双方提出书面申请，要求鉴定人出庭质证的，法官应根据控辩双方提出的理由以及案件涉及具体专门性问题的复杂、疑难和争议程度等因素，提请合议庭审查同意后，通知鉴定人出庭二是控辩双方均无人申请，但法官在对鉴定结论进行审查时，发现了疑点或瑕疵；或对某个专门性问题存在多份鉴定结论，而鉴定人的意见又互

[3]相矛盾时，法官可以依职权提请鉴定人出庭质证，并经合议庭批准后，通知鉴定人出庭出庭通知应用书面形式，并注明开庭的时间、地点、行走路线及应注意的问题，最迟至开庭前日送达到鉴定人手中，最好能在开庭前周通知并送达到鉴定

[3]人，以保障鉴定人出庭作证的必要准备时间逾期送达的，鉴定人可不参加庭审，也31可以要求人民法院更改开庭日期

五、建立和完善鉴定人出庭质证的程序规则设置

[3]我国法律法规对鉴定人出庭质证设置的程序规则比较缺乏而且过于原则，可操作性不强笔者认为，鉴定人出庭质证的规则设置应主要包括以下内容（）鉴定人应作好出庭质证的预备工作鉴定人在接受鉴定任务时就应考虑到将来出庭质证的可1能，严格按照法律规定，科学公正和实事求是地进行鉴定活动，把鉴定所需的各种资

[8]料收集齐全，并及时归档养成严谨求实的学风，熟练掌握医学、法医学及相关学科的基本理论与技术，平时就掌握一些辩论技巧及相关法律知识，提高综合素质要与委托人、律师或法官及时沟通，多渠道了解控辩双方及律师要求质疑的内容，并对在法庭上可能出现的各种问题作有针对性的准备，认真拟写答辩提纲，并准备好各种证件，做好充分的心理准备（）鉴定人必须准时到庭，遵守法庭纪律，如实回答各方的质询（）鉴定人资格认定审查程序先核实鉴定人的身份，确认鉴定人是否具2备相应的鉴定资格，是否具有解决本案所涉及某一专门问题的能力（）核实鉴3定人与当事人及案件之间是否存在利害关系（）法庭必须履行告知义务的程序法

[9]4庭对鉴定人负有一定的告知义务一是要告知鉴定人应当如实说明鉴定情况提供鉴5定意见的义务；二是要告知有意作虚假鉴定、作虚假说明要负的法律责任（）鉴定人应当履行宣誓制度鉴定人出庭质证时，应向法庭作忠实于法律的宣誓，并在应当6如实说明鉴定结论的保证书上签名以强化鉴定人的责任心和义务感（）质证应遵循发问的先后次序和讲究发问的方式笔者认为，询问鉴定人应遵循以下规则7发问的内容应当与本案的鉴定相关不得以诱导方式提问不得威胁鉴定人，

①也不得损害鉴定人的人格尊严法官对于向鉴定人发问的内容与本案鉴定无关或

②③者发问的方式不当的，应当制止鉴定人认为发问的内容与本鉴定无关或发问方

④式不当提出异议的，法官应当判明情况予以支持或者驳回发问的先后顺序应当

⑤遵循交叉询问规则即由先提出鉴定人出庭申请的一方对鉴定人进行主询问，然

⑥后由对方进行反询问，就其中有争议的问题向鉴定人提出质疑；再由申请方进行主

[9]询问，以恢复鉴定结论的证明力，然后再由对方进行反询问如果鉴定人出庭是诉讼双方同时申请或法院依职权提出，询问的次序由双方当事人协商决定，在不能决定时由审判长决定当某个专门性问题存在多份鉴定，而鉴定结论或鉴定人的意见又互相矛盾时，法庭可以安排鉴定人之间的对质，由双方互相阐明自己作出的鉴定结论的真实性和可靠性，在辩论中可以检验不同的鉴定人对该问题的研究水平，使鉴定结论的不合理之处得以暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供参考（）鉴定人出庭接受质证结束后，审判长或法官应当告其退庭，不得旁听本案的审理8

六、建立和完善鉴定人出庭质证的经济补偿制度鉴定人出庭质证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障鉴定人以自己的专业学识作出鉴定结论，其出庭质证的目的是为了法院能在查明案情的基础上作出正确的裁判，以维护法律的公正与权威，而鉴定人出庭作证时要支付交通费、食宿费等，还要承担误工等其他损失为保障鉴定人的合法权益，提高鉴定人出庭质证的积极性和社会地位，给予鉴定人适当的经济补偿是在情理之中，也是完全必要的当前，我国法律对有关鉴定人因出庭作证而受到的经济损失如何补偿问题，除《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第条有相应的规定外，尚没有作出明确具体的规定笔者认为，为了鼓励鉴定人出庭作证，可以借鉴国外的75立法经验，结合我国国情，尽快建立鉴定人出庭质证的经济补偿制度在建立经济补偿办法时应掌握两点一是明确补偿范围；二是明确由谁支付补偿费用并对补偿对象、条件及补偿标准作出明确具体的规定，以便于操作鉴定人补偿的项目或范围应包括交通费、住宿费、生活补助费、误工费和其他经济损失交通费、住宿费按照实际开支计算或参照国家机关、事业单位工作人员出差费用支付办法，生活补助费按照当地的人均消费水平计算，误工费按照鉴定人的日工资或参照同行业的标准计算、对鉴定人本身或其近亲属因出庭质证而受到的人身伤害，致残或死亡的[也应列入补偿范围，可按国家赔偿法规定的赔偿标准进行赔偿或由加害人赔偿1011]在民事诉讼及行政诉讼案件中，要求鉴定人出庭质证的补偿费用，可参照最高人民

[9]法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第条及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第条的规定，鉴定人同普通证人一样，由提供鉴定人或申请鉴54定人出庭质证的一方先行支付，最终由败诉一方当事人承担人民法院依职权提请75鉴定人出庭质证的，有关费用先由法院支付，最终由败诉一方当事人负担为确保公正性，提供鉴定人的一方当事人或申请鉴定人出庭质证的一方当事人，应将先

[10]行支付的合理费用交给法院，不能由当事人直接交给鉴定人；鉴定人出庭的费用应当限定在合理的范围，是否合理，由法官根据案件情况自由裁量在刑事诉讼案中（主要指公诉案件）鉴定人被要求出庭作证存在三种情况一是由公诉机关提出，要求鉴定人出庭质证的；二是由法院依职权提请鉴定人出庭质证的；由于公诉机关和审判机关代表的都是国家利益，故上述二种情况均由国家财政支付

[5]费用三是由刑事被告人或辩护人提出申请要求鉴定人出庭质证的；鉴于鉴定人可否出庭作证由法院决定，故鉴定人的出庭补偿费由国家支付较为宜，这也符合控、辩双方权利相等的原则国家应当设立刑事诉讼案件证人、鉴定人出庭作证基金，列入国家财政预算，由法院统一负责管理、用于对证人、鉴定人出庭作证的经济补偿在刑事自诉案件中，鉴定人出庭作[证的经济补偿，可参照民事诉讼案件及行政诉讼案件中鉴定人出庭质证费用补偿的79]规定处理在重大的严重危害社会的刑事案件中，当鉴定结论在证明犯罪嫌疑人或被告人罪行方面起到重要影响的时候，鉴定人出庭作证给本人或其近亲属带来人身损害或财产损失的危险性就比较大对此，笔者认为，法院在给鉴定人送达出庭通知书时，应给鉴定人及其近亲属附办人身意外保险或家庭财产保险，费用由国家财政支付，以示对科学、对知识的尊重，体现司法的人文关怀，进一步促进和保护鉴定“”“”人出庭质证的积极性

七、健全与完善鉴定人出庭的司法保护制度在司法实践中，鉴定人出庭作证往往具有一定的风险性，甚至波及到他们的近亲属鉴定人及其近亲属的人身和财产安全能否得到保障，直接影响到鉴定人是否出庭作证、是否愿接受质证的积极性，同时，还会影响到其他鉴定人出庭作证或接受询问所以，从法理上来说，鉴定人出庭的义务与受到保护的权利是相辅相成的有鉴于此，许多国家或通过专门的立法规定鉴定人权益保护制度，或在诉讼法典中设专章规定，并把对鉴定人的保护视为诉讼法制度健全与完善的重要标志之一我国《民事诉讼法》第条、《行政诉讼法》第条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第条都对鉴定人的司法保护作出了原则性规定，但不易实10249际操作，而且除《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第条外，都80缺乏对鉴定人近亲属的法律保护，《刑事诉讼法》第条也只规定了对证人及其近74亲属的保护，而无鉴定人保护方面的规定上述条款无法完全地免除鉴定人出庭作49证的后顾之忧，而且问题还在于有些司法机关工作人员在实际工作中对鉴定人保护意识不强，执行不力，致使鉴定人及其近亲属的合法权益在作证后受到侵犯而投诉无门为此，笔者认为，立法上一方面应进一步完善对鉴定人及其近亲属的法律保护制度，另一方面也要制定相应的法律法规来追究司法机关工作人员在保护鉴定人及近亲属方面的渎职行为，以强化其保护鉴定人的司法意识在制定鉴定人出庭质证的的司法保护制度时，笔者认为，应做好以下几个方面的保护工作（）在保护对象上，不仅要保护鉴定人本人，而且，还要保护鉴定人的近亲属，如夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹等（）在保护范围上，不仅1要保护鉴定人的身体权及其财产权不受侵犯，而且还要保护鉴定人的名誉权、荣誉2权及人格尊严权不受侵犯（）对鉴定人及其近亲属的住址和联系方式应予以保密，对于有可能受到严重威胁的鉴定人，还应当进行重点保护，如事先保护（预防性保3护）、事后的全面保护、小时保护、姓名更改制、居所乔迁制及购买保险等措施、（）明确实施保护的司法机关，在侦查阶段由侦查机关负责保护；在起诉阶段24[由检察机关负责保护；在审判阶段由法院负责保护；终审后，若需要继续保护，由人35]4民法院通知鉴定人所在辖区的公安机关负责保护在打击违法犯罪的力度上，可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，如妨碍作证罪、打击报复证人罪，应

[3]依法追究刑事责任英美法系国家、大陆法系国家，鉴定人出庭作证是直接言辞规则的体现，是裁判活动的必备程序随着我国加入的需要及审判方式改革的推进，使得鉴定人的诉讼地位向专家证人演变，鉴定人出庭成为必然鉴定结论是一种不可或缺的重要证wto据，对法官认定事实的作用一向甚大，虽然并不必然决定法官的心证，但往往能够在“”很大程度上左右法官心证的形成甚至有的鉴定结论往往决定了整个案件的胜败，因此，打官司常常变成了打鉴定在当前的司法实践中，鉴定人出庭率很低，这严重损害了司法鉴定的权威，给司法公正带来了严重的负面影响，同时，也削弱了鉴“”“”定人出庭制度在诉讼中的作用，而且与目前的庭审方式改革相悖，造成了一定的负效应司法鉴定是证据制度的重要组成部分，鉴定人是司法鉴定的具体实施者，也是现代诉讼活动的直接参与者，司法鉴定制度改革应与审判方式改革相适应本文针对鉴定人出庭难的复杂原因，结合笔者年的司法鉴定实际经验和审判实践，从上述七个方面提出了完善我国鉴定人出庭作证制度的具体措施笔者认为，这些都是对症20下药的务实性对策，若能采纳并实施这些对策，将有助于逐步解决鉴定人出庭难的问题（本文编辑包建明）参考文献常林，高荣云关于司法鉴定管理问题的若干意见法律与医学杂志，，[]（）王羚司法鉴定引发上访的原因及对策中国司法鉴定，，（）

[1].[j].200310林虎安鉴定人出庭制度初探中国司法鉴定，，（）王晓艳，向国13—

4.

[2].[j].20034慧鉴定结论质证制度的完善法律与医学杂志，，（）

59.

[3].[j].

2003354.

[4]江洪，兰玉琼当前刑事诉讼中证人及鉴定人出庭作证问题之法律思考广西政.[j].

2003102124.法管理干部学院学报，，（增刊）

[5].[j].姜志刚论司法鉴定人的民事责任中国司法鉴定，，（）

200079.

[6].[j].20033高德道，孙付试论完善我国鉴定人出庭作证制度广西社会科学，，（）

15.卢延旭，邓小军，孙双龙法庭科学鉴定人出庭接受质证的对策法律与医学杂

[7].[j].

2001194.志，，（）

[8].[j].吴丹红我国鉴定人出庭作证制度探析中国司法鉴定，，（）20029137—

38.李国光主编最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用

[9].[j].2003219—

20.第一版北京人民法院出版社，

[10].[m].毕玉谦主编《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用第一.

2002165.版北京中国民主法制出版社，善我国刑事证人出庭作证制度的思考

[11].[m].作者未知来源法律快车分享到.

2002412.摘要近年来，证人不出庭作证成了刑事诉讼法学界关注的焦点本文通过介绍隐2010-10-160蔽作证制度，探讨隐蔽作证制度在我国的必要性和可行性，为我国隐蔽作证制[]“度的建构及其保障措施提出构想，进而完善我国刑事证人出庭作证制度”“”“”关键词证人隐蔽作证保护[];;，abstract inrecentyearsthewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustotheschola，rswhostudythecriminalprocedurelaw.byintroducingthesystemof[wtbx]testifyingbyconcealment[wtbz]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountrythethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresoft hissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析keywords witness;testifyingbyconcealment;protection刑事诉讼法修改后的实践表明，新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题从普遍情况看，大部分甚至绝大部分证人没有出庭自年新刑事诉讼法实施以来，深圳中院出庭率一直在之间徘徊，烟台中院审理的1997案件证人出庭率低于长春市二道区检察院年共起诉刑事案件件2%-5%人，有证人出庭的仅件，占起诉总数的年该区起诉刑事案件1%1997185件人，有证人出庭作证的仅件上海市黄浦区法院统计表明，近年来该法院

25884.3%;1999197审理的刑事案件中证人出庭率只有证人出庭率低的现状严重地影响着我国27011庭审改革的力度和成效5%

[1]我国证人出庭作证的现状是十分落后的，证人的出庭率低，随意性大，远远达不到现代刑事诉讼的基本要求造成这种现状的原因比较多，既有法律文化传统方面的原因，如刑事诉讼证人的地位低，证人的权利不被公正对待，儒家文化倡导的礼之用，和为贵的观念影响，使人们形成了明哲保身的处世态度，以涉讼为耻也有社“会环境的因素，如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰我国法”律所体现的浓厚的自然经济情感，也反映了普通人对熟人社会的依恋公民隐私的自;我保护需求，使一般人对出庭作证有所顾忌加上国家本位主义严重，诉讼不民主，;证人出庭作证的积极性普遍不高这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者;在一个短时期内消除，证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成针对目前我国刑事证人出庭率低的现状，不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范，主要有证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等但是，这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想，其良好的初衷虽不容置疑，但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等但根本点在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及涉黑犯罪中证人作证的风险过大证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的风险我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施，“”但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索，其中隐蔽作证制度为证人保护提供了一条重要的途径这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人“”知悉证人的真实身份，使打击报复无从下手，以最大程度保护证人的利益隐蔽作“证是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促进证人出庭作证制度的实现”

二、隐蔽作证制度介绍

（一）隐蔽作证的概念“”所谓隐蔽作证，或称隐名作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保“”护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，“”通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务

（二）关于隐蔽作证制度的国外立法

[2]隐蔽作证制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司“”法实践中都有体现隐蔽作证在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定在证人“”保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中年，第八届联合国预防犯罪和“”罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第条规定保护证人免遭暴1990力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越11“重要此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助《德国刑事诉讼法》第条规定”

（二）如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所68“„„问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题

（三）如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管只有当危险消除时，才能将其纳入案件档案„„

（三）隐蔽作证制度在我国的必要性和可行性”

[3]从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，“”但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击报复证人的现象时有发生隐蔽作证制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径我国目前还没有主动事先保“”护证人的规定，对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性从效果来说，这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大，而且还会使其他证人产生更大的恐惧这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在而隐蔽作证制度却与此完全相反，它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方位保护“”隐蔽作证是国家采取的积极主动的保护措施，完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境，必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展“”隐蔽作证制度是证人出庭作证的一种特殊方式，也是实现对证人保护的一项重要措施隐蔽作证制度的设立，将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理，促使和激“”励证人在法庭上作证，同时接受询问和质证，帮助法庭查明案件事实，从而彻底贯彻“”直接言词原则，推动控辩式庭审方式改革的最终实现隐蔽作证制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合，实现最佳结合点的方式这一制度将最大“”程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡

三、我国隐蔽作证制度的建构及其保障措施

（一）隐蔽作证的适用对象“”有组织犯罪案件众所周知，有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴“”力犯罪，组织严密，内部分工明确，等级森严，恐吓证人是其犯罪的一大特征，对证

1.人人身安全威胁非常大目前，我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪，但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见由于有组织犯罪在扰乱社会秩序的同时，也给民众的心理造成极大的恐慌，许多被害人往往都不敢报案，更不用说让证人出庭作证对于此类案件，适用隐蔽作证方式促使证人提供证言并出庭作证是保护证人安全的有效方式“”与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用隐蔽作证从人际交往的角度看，中国人生活在一个熟人社会中，一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人，

2.“”是不会轻易去指控熟人犯罪的，否则他将很难在群体中生活下去对于这类证人，也可以适用隐蔽作证，从而化解其心理矛盾，也减少因作证而对其正常生活造成的影响“”其他由证人提出申请的，经法官确认理由充足的案件除了上述的两类案件之外，法律还应该赋予法官一定的自由裁量权让其根据案件的具体情况来决定是否采用

3.隐蔽作证措施在特殊情况下，当证人或与其有密切利害关系之人因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时，法官和检察官可以随时决定对证“”人适用隐蔽作证，以最大限度地保护证人的安全

（二）隐蔽作证的具体方式“”隐蔽作证是证人作证的一种特殊形式，贯穿于整个刑事诉讼的进程，不同阶段的“”表现方式和采取的手段各不相同“”侦查、起诉阶段的隐蔽方式侦查、起诉阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段隐蔽作证突出的是对证人的预防性保护，做好侦查、起诉阶段的隐蔽工作，对于缓

1.解证人恐惧心理，鼓励证人出庭作证，实现证人作证后的安全都有重要意义在这一“”阶段，我们应该确立法庭对隐蔽证人身份的专属确认权，即在侦查或审查起诉阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证，都应该由法院经令状书或“”其他有法律效力的司法文书的形式加以确认与此相对应的，隐蔽作证资格的取消也应通过相同程序进行首先要确定适用隐蔽作证的对象，在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档，由专门机构负责对证人的询问要注意地点和时间保“”密，证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息，可以通过按手印等方式进行确认;我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中间传递审判阶段证人隐蔽作证的方式隐蔽作证的最根本目的是在保护证人安全的基础上，促使证人出庭作证因此，如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的

2.“”“”关键隐蔽作证不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人，在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施比如，可以构建专门的证人通道，证人通“”过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭这使得证人一直可以处于隐蔽状态此外，针对一些证人既需要隐蔽作证又同时因不可抗力不能到场作证的，在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式，即证“”人通过电视网线或其他装置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同时作证并接受同步质证证人隐蔽作证后，履行了法律规定作证的义务，完成了其作为证人的使命但证人并不因此而可以公开露面，因为隐蔽作证另一重要的目的是为了保障证人的安“”全庭审后，进一步保证证人的隐蔽性是隐蔽作证制度的内在要求这就需要司法“”机关对证人的身份继续予以保密，在必要时，为证人的利益可以改变证人的身份“”

（三）隐蔽作证制度实施的程序隐蔽作证是一项程序性很强的工作，其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等，“”法律应当对这一制度的运行明确加以规定首先，应当明确隐蔽作证的启动程序“”一般而言，特殊案件的证人在向有关司法人员作证之前，可以提出要求隐蔽作证“”的申请，由相关机构作出决定，并采取相应的措施其次，隐蔽作证程序开始后，对“”证人的权利义务应加以明确证人有义务出庭作证，有权要求司法机关对其身份加;“”以保密，并得到国家机关的安全保障最后，应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任，建立健全相关责任机制;

（四）隐蔽作证制度的保障措施建立司法人员的保密责任机制隐蔽作证制度的关键在于保密，证人隐蔽性丧“”失，这一制度就毫无意义可言能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员，

1.“”建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、起诉、审判人员首先，应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围其次，应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务此外，应该对相关人员加强保密教育，强化其在使用这些资料时的保密意识并且，应当令其签署一份保证书，保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息最后，对有关证人的各种材料进行专门管理对隐蔽作证的证人的材料，应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理，并严格制定程序控制对这些材料的接触，防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露具体来讲，应对资料的放置场所有明确规定，不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方，也尽量避免和其他无关的资料混合放置对于司法人员因失职而造成的泄密行为，应当追究法律责任如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的，应当受到刑事追究改革法庭对证人的调查程序隐蔽作证要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密而《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条

2.“”规定证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名该规定与隐蔽作证的要求完全相反，“„„因此有必要对这一规定进行修改，对证人的身份和住址信息采取保密措施法庭对”“”于隐蔽作证的证人，可以事先核实其身份，而不是当庭对其身份进行调查，或以相应代号表示在保证书上的签名也可以用手印等方式替代，避免暴露真实姓名“”建立证人身份暴露后的补救机制虽然大部分制度在设计时都经过细致考量，但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意隐蔽作证制度亦不例外对此，我们

3.应该建立证人身份泄漏后的补救制度，依据证人身份的暴露程度，遭受的危险的大“”小等等因素综合衡量对其进行补救性保护具体来讲，首先，我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施比如，英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次最核心的是生命受到的威胁其次是经常受到非生命威胁最后是那些可能的威胁或者骚扰;针对个案中隐蔽作证一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保;

[4]护，这些措施至少应该包括“”为证人建立新的身份文件为证人提供住房负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所为证人提供基本的生活条件帮助证人获得工作为帮助证人自立提供其他必要;;条件;;;参考文献

[5][]张泽涛证人的现状分析与对策何家弘证据学论坛第二卷北京中国检察出版社，

[1].[c]//..王刚论我国隐蔽作证制度的构建中国刑事法杂志，，（）

2000387.德国刑事诉讼法典北京中国政法大学出版社，

[2].[j].2005436-

37.

[3][m].1995王进喜刑事证人证言论北京中国人民公安大学出版社，

20.王玉论隐蔽作证制度成都四川大学，

[4].[m].

2002213.第二篇鉴定人出庭质证制度的完善鉴定人出庭质证制度的完善

[5].[d].200634-

36.发布时间鉴定人出庭，是指鉴定人根据法律规定或者法院（法官）的要求参加法庭调查质证的2004-08-23085124行为我国、以及年施行的最高人民法院、中都规定鉴定人应当出庭作证，直接接受控、辩双方及法官就与鉴定结论有关问题的询问和质证，并作出答复2002实践证明，鉴定人出庭是检验鉴定质量的有效手段有以下三个意义一是确保司法程序的公正二是保证判决结果的公正三是缩短办案周期，节省司法资源但是在审判实践中庭审质证仍存在形式化就近几年的具体来看，年是鉴定人出庭次数最多的，但法医学鉴定案件未有一起鉴定人出庭，鉴定结论采用率较高2002那么审判实践中如何完善鉴定人出庭质证制度呢笔者认为应从以下几个方面人手

（一）赋予鉴定人以知情权正是因为鉴定结论的专业性，鉴定人应当充分了解本专业知识，而且能够完全了解鉴定体的具体情况，独立做出鉴定结论所以当法官准备将案件提交鉴定时，应将相关证据材料全部移交鉴定人员，并讲明具体情况，鉴定人根据提交的材料和法官的要求，有权拒绝鉴定一旦接受鉴定后，即独立享受鉴定权，不受任何法官、行政机关及其工作人员的制约通过完善鉴定规则，赋予鉴定人以知情权，使接受指定的鉴定人应能无妨碍地取得鉴定所需要的一切必要的素材才可保证鉴定结论的客观与准确，并可使鉴定人在依法行使鉴定工作发生阻却事由时，能够采取必要的法律救济措施，及时参加法庭质证

（二）规定鉴定人出庭是鉴定人应负的义务鉴定人出庭应采用书面通知的方式由当事人自行委托鉴定的案件，另一方当事人提出异议的，要求原鉴定人出庭的，应向人民法院提交申请，合议庭审查同意的，由合议庭书面通知其出庭法院依职权委托鉴定的，由合议庭书面通知其出庭申请鉴定人出庭的期间，界定在案件受理后法庭辩论终结前逾期申请的不予采纳申请鉴定人出庭的，应于开庭前日提出，法院确定鉴定人出庭后，由合议庭制作鉴定人出庭通知书，至迟在开庭前日送达5

（三）明确鉴定人出庭作证原则参照证人出庭作证的有关规定，鉴定人出庭作证规3则应包括一是鉴定人身份，由法官查明鉴定人的基本情况、查明其是该鉴定结论的鉴定人，查明鉴定人与当事人有无利害关系，查明鉴定人是否具有该专门问题的鉴定能力、资格二由法官向鉴定人讲明出庭质证是鉴定人应负的义务，并应实事求“”是，否则应承担相应的法律责任三是出庭纪律，鉴定人必须准时出庭，遵守法律纪律，如实回答质询，保守庭审机密，鉴定人质证完毕，即由审判长通知其退庭，不得旁听庭审调查

（四）制裁拒不出庭作证的鉴定人鉴定人拒不出庭作证或者虽然出庭但不如实作证、不回答或不如实回答质询，是妨害诉讼活动的行为，可以妨害诉讼的行为予以制裁对鉴定人拒不出庭者，可建议有关机关予以纪律处分、停止或者取消其鉴定人资格鉴定人作虚假鉴定，不如实回答质询，导致当事人财产损害的，应予赔偿，情节严重的，应依法追究其刑事责任

（五）鉴定人在法庭上，首先由申请传唤的一方询问，法官只在必要时对鉴定人作一些补充性的询问鉴定人在法庭上必须陈述所作鉴定结论的根据、过程和科学基础，回答控辩双方提出的疑问，控辩双方在发问过程中，一般不得以诱导、威胁或者有损鉴定人尊严的方式进行提问，发问的内容与案件的事实无关、涉及国家机密、技术秘密或当事人隐私的问题，鉴定人可以拒绝回答

（六）对鉴定人的保护和补偿制度在规定鉴定人需履行义务的同时，给予鉴定人一定的人身保护和经济补偿是必要的因为鉴定结论对定案起着举足轻重的作用，有的鉴定结论直接决定是否有罪、无罪，量刑轻重，对鉴定人及其亲属进行威胁、引诱及打击报复现象屡见不鲜法律应确保鉴定人的人身不受侵犯，才能让鉴定人摆脱后顾之忧，勇于出庭作证另一方面，对鉴定人因出庭质证而支出交通费、误工费等合理费应给予补偿，鉴定人的各项费用应由申请出庭的一方预付，法院认为鉴定人有必要出庭的，其费用应从双方当事人预付款项中支付总之，鉴定结论是否能够客观地反映鉴定对象的真实状态，其所采的鉴定方法是否科学，鉴定人和所得出的鉴定结论是否具有科学理论依据，该鉴定是否具有证明力，不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的，道理是越判越明鉴定人必须出庭接受当事人对鉴定结论的质证，只有充分完善鉴定人出庭质证制度，才能保证鉴定结论的客观性、科学性，唯性第三篇论司法鉴定结论的质证及其制度之完善论司法鉴定结论的质证及其制度之—完善关键词司法鉴定结论质证制度鉴定人出庭内容提要司法鉴定结论是一种特殊的证据形式必须经过查证属实，才能作为定案///的根据目前，对司法鉴定结论的法律性质和证据效力尚存认识上的分歧，诸多原因导致对司法鉴定结论的质证流于形式，应正确认识司法鉴定结论的法律性质和证据效力，完善司法鉴定结论的质证制度

一、司法鉴定结论的法律性质和证据效力

（一）司法鉴定结论的法律性质司法鉴定结论是一种特殊的证据形式我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都将司法鉴定结论规定为一种独立的证据形式根据我国现行法律规定，司法鉴定结论具有证据方法的功能，其具体表现为、鉴定结论是一种必要的证据方法我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均将鉴定结论规定为证据之一，但同时又规定以上证据必须经过查证属实，才能1作为定案的根据由此可见，作为法定证据的鉴定结论应包括未经查证属实的鉴定结论人们常常混淆法定证据与定案根据的概念，其实，法定证据和定案根据是两个既有联系又有区别的概念一般来说，定案根据都是法定证据；但是法定证据并不一定都能成为定案根据鉴定结论不享有当然的证据力，其有无证据能力以及证据力的大小与强弱必须经过质证后由法官依职权审查认定、鉴定结论作为一种证据方法根据刑事诉讼法，为了有效查明案件客观事实，司法机关依职权调查证据在刑事诉讼中，公、检、法三机关都负有查明案件客观事实2的责任，即均担负证明责任但由于法律赋予三机关的职能不同，是不同的诉讼证明主体，因此，他们所担负的证明责任的具体性质和内容也不相同在我国民事诉讼和行政诉讼中，根据当事人举证责任原则，双方当事人都充分享有利用鉴定结论作为证据方式来证明自己所提出的事实主张、或用来反驳对方所提出的事实主张的权利当某一待证事实涉及到某一专门性问题时，一方当事人可以委托对该专门性问题进行专业技术鉴定，并将该鉴定结论作为证据支持其主张事实，与此同时，另一方当事人也可以相应的方式对该鉴定结论提出异议或提出己方的鉴定结论以作为对抗手段、鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证3据而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查、基于公开、公平、公正的程序原则，当法院将包括鉴定结论在内的证据作为认定案件事实的依据时，必须经过当事人的质证和法庭的认证才能最终采信4

（二）鉴定结论的诉讼证据功能鉴定结论是一类独立的证据，这类证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系鉴定结论作为一种特殊证据具有重要的诉讼功能，主要表现在、它是法官借以查明事实、依法裁判的重要依据在诉讼中法官熟悉法律，具有司法经验，但对于与待证事实有关的各行各业的专门性知识和技能并不全都通晓，因1此，当涉及与各种专业领域有关的案件事实材料作为待证事实时，只能指派和委托有关专家作出专业技术鉴定，因此这种专家所得出的鉴定结论则作为法官查明案件事实的手段在诉讼中，有许多与待证事实有关的重要案件事实必须借助于鉴定结论才能予以认证，如人的精神状况、人身伤害程度等、它是在诉讼中鉴别、判断其他有关证据的真伪及其证据力强弱的特殊手段在同一案件中，往往有几种证据形式，如物证、书证等这些实物证据与案件是否具有关2联性，能否成为认定案件的证据，除辨认外，主要靠鉴定结论来鉴别、确定同时，书证的真伪也常常需要通过司法鉴定来确定此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、当事人之陈述、证人之证言的真实性，也往往需要通过司法鉴定来审查、印证

（三）司法鉴定结论的证据能力和证据力司法鉴定鉴定结论是鉴定人运用专门的知识、技能和经验所作出的结论，是鉴别书证、物证和视听资料等证据真伪的一种证明方式在诉讼中，往往需凭借鉴定结论，才能确认其是否与案件事实具有关联性，才能认定其证明力大小与强弱，因此鉴定结论具有不可替代的作用但是，司法鉴定的性质决定了其结论的性质，因为司法鉴定是运用专门知识或经验对案件中所涉及的专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动，是一种在科学实验基础上的主观认识活动，所以司法鉴定结论也就不是对客观事实的直接反映，而是间接通过各种鉴定材料对客观事实的反映，是通过检验、分析后得出的判断结果，而这种判断结果，只是一种拟制事实各国的证据规则中对司法鉴定结论的排除、采用、质证及采信规则之规定也充分表明了其性质之特殊因此，司法鉴定鉴定结论仅仅是法定证据的一种表现形式，它并不具有当然的证据能力和证据力、鉴定结论的证据能力证据能力又称为证据资格，是指证据材料在法庭上允许其作为证据的资格证据之1所以须具备法定条件，是因为证据的运用，直接关系到国家利益和当事人的权益因此，证据必然成为诉讼法、证据法调整的对象鉴定结论的证据能力是指司法鉴定结论在法庭上允许其作为证据的资格我国法律对鉴定结论的证据能力有比较明确的限制规定如《刑事诉讼法》第条规定鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴120“定，由省级人民政府指定的医院进行鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章《民事诉讼法》第条规定人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院”72“指定的鉴定部门鉴定鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人的身份《中华人民共和国人民币管理条例》第条规定中国人民银行和中国人民银行授权的”国有独资银行的业务机构提供鉴定人民币真伪的服务由此可见，鉴定结论的形35“成，必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序而产生的鉴定结论，不属于合法”证据；鉴定结论的形式，必须符合法律规定的特定形式，不具有这种特定形式的鉴定结论，也不属于合法证据不合法的证据不具有证据能力，一般不具可采性对不合法证据的可采性问题，应根据证据法关于非法证据排除规则的规定对鉴定结论的证据能力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的形式要件的认定鉴定结论的证据力证据力又称为证据的证明力或证据价值，通常是指证据事实对待证事实有无证明作

2.用以及证明作用的大小强弱程度证据的证明力体现在证据的客观性和关联性上诉讼中对证据力的认定，实质上是对某一证据本身是否具有客观性以及与待证事实是否具有关联性的认定鉴定结论的证据力是指司法鉴定结论对待证事实有无证明作用以及证明作用的大小强弱程度对鉴定结论的证据力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的实质要件的认定要正确认识司法鉴定结论的证据力，必须首先正确认识鉴定结论的特性鉴定结论是一种独立的证据，这种证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证据而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查鉴定结论具有主客观双重性因为司法鉴定是鉴定人运用专门知识和经验对案件中有关专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动鉴定过程中的主观性必然带来其结论的主观性但这并不意味着否定鉴定是对客观事实的认定，否定鉴定结论的客观性因为鉴定所依据的科学原理是对客观规律的正确反映，据以鉴定的材料是客观的，而检验、实验、观察的对象也是客观的所以，尽管鉴定中鉴别和判断是主观活动，但这种主观活动受制于客观事实和客观规律，当然具有客观性其次，鉴定结论有真实和失真的双重性，这是因为（）认识的相对性（包括认识能力的相对性和阶段性，认识结果的相对性）鉴定是一种回溯性证明活动，证明对象是已1经发生过的具体事件，其特点是待证事实不可能用科学实验通过时间隧道来证明，而只能通过检验、科学实验以推论方式对待证事实加以追溯式再现，这就不可“”避免地要受到各种主客观因素的影响，难以达到绝对性的认识和绝对性的客观真“”实（）鉴定主体的局限性具体表现在鉴定人主观能力的限制无论何种专家，都是基于对案件客观事实的主观认识来从事证明活动的，都必然受到其主观能力如感2受能力、记忆能力、理解能力、表述能力的局限，这都对鉴定的进行及其结论的形成有一定的影响，使得鉴定结论难以达到绝对性的客观真实（）鉴定材料的局限性作为鉴定根据的材料（如病历、调查笔录等）因提供者主观因素的影响也可能带有很3大的不确定性，真实的材料可能无法进入鉴定程序，虚假的材料却能在鉴定结论中被加以肯定（这种情况在法医学鉴定中常有出现），如不能有效排除虚假材料，以此为基础的鉴定结论与案件客观事实之间的一致性显然存在很大的疑问（）证明时空和资源的局限性鉴定受期限和地域的限制，受到仪器设备、实验条件等客观因素4的制约鉴定据以的科学原理本身也是受时空制约的相对真理，具有时间阶段性这种客观因素的制约也使得鉴定结论难以达到绝对的客观真实因此，鉴定结论不是科学判决鉴定结论是鉴定人根据其专业知识、技能和经验对案件中涉及的某些专门性问题在分析、鉴别后所作出的判断性认识在诉讼中，鉴定结论对于案件中的“”专门性问题所具有的证明力，是其他证据种类都不能替代的，有时往往对案件的最终结论起决定性的作用，据此有人认为鉴定结论是科学的判决如果法官对鉴定结论不经实质性的审查、判断而直接予以采信，无条件地作为定案的依据，将会因为“”种种原因而造成裁判上的失误作为专门性的科学技术鉴定，其作为待证事实的结论也是受一定条件和环境所制约的任何鉴定结论的得出都有适用自己的条件和范围，不能离开特定条件和范围将一时一地的正确结论随意夸大和移植即使是最权威的鉴定人在采用最先进的设备和方法作出的鉴定，有时也难免由于主客观条件的限制而造成失误，因此，鉴定人不是科学的法官鉴定结论的证据力并不当然优于其他证据尽管鉴定结论常被作为审查、核实或鉴别其他证据的手段，如分辨、鉴别“”书证，物证和视听资料等的真伪程度，以及证实、辨明当事人的陈述和证人证言的真实性和可靠性等，但不能认为鉴定结论在证据力上就当然优于其他证据，因为它仅仅是法定证据的一种形式，各种形式的证据尽管种类不同，但是它们都在运用的范围内发挥着不可替代的作用以上种种特征说明，司法鉴定结论具有特殊的客观真实性，也包涵着失真的可能性它既不是证据之王，也不是科学的判决根据法律规定，鉴定结论只是一种形式的证据，认定案件事实是法官的职责，不是鉴定人的职责，所以采信与否应该由法官“”“”根据证据规则依自由心证去决定在具体的案件中，法庭应当严格适用证据审查制度，用完善的证据规则来排除其可能的失真性鉴定结论只有在被查证属实后才能作为定案根据

二、司法鉴定结论的质证司法鉴定结论的质证是指在庭审过程中，由质证主体就法庭上所出示的的司法鉴定结论进行的公开的、直接的询问、质疑和辩论，进而对司法鉴定结论的合法性、关联性和真实性予以确认或否认的一种诉讼活动

（一）质证主体质证主体是指在庭审过程中享有质证权利、承担质证义务的人在不同的诉讼程序中，质证主体略有差异《刑事诉讼法》第条规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问因而，在我国刑事诉讼中，质证主体是公诉人、诉讼当事156人和辩护人、诉讼代理人《民事诉讼法》第条规定证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证第条规定当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问最高人民法院《第一66125审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第条规定双方当事人就争议的事实所提供的书证、物证、视听资料，应经对方辨认，相互质证勘验人鉴定人24“宣读勘验笔录、鉴定结论后，由双方当事人发表意见第条规定经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向勘验人、鉴定人发问因而，在我国民事诉讼中，质证主26体是诉讼当事人（包括第三人）和诉讼代理人最高人民法院《关于行证诉讼证据若干问题的规定》第条第款规定经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人392发问因而，在我国行政诉讼中，质证主体是诉讼当事人（包括第三人）及其代理人

（二）司法鉴定结论质证的内容和对象司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的询问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务否则，鉴定结论的证明力不得产生，并不得作为裁判的基础质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，即证据的客观性、关联性、合法性质证的对象就是与待证事实相关联的鉴定结论的证据能力与证据力最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第条第款规定当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证因此，当事人在质证391“时应当围绕证据的客观性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，”进行质疑、说明与辩驳《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第条规定对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴59“定第条规定人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府”60“指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定根据《民事诉讼法》第条的规定，证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证因此，应经当事人质证的证据既应包”66括当事人提供的鉴定结论，也应包括人民法院委托鉴定的鉴定结论这是因为，人民法院调查收集证据并不能导致本应由当事人负举证责任变为由人民法院负举证责任的情形发生，人民法院并不因其依职权查证而变成代当事人举证，所以人民法院调查收集的证据，也不能必然成为认定案件事实的依据，也必须当庭出示，进行质证证据的合法性是指证据必须为法律所允许，可用于证明案件的待证事实它包括两方面，一是必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的证据，均不属于合法证据；二是某些事实必须符合法律所要求的特定形式，不具有这种特定形式的证据，亦不属于合法证据证据的关联性，是指证据材料与需要证明的案件事实具有的内在的客观联系，对其有证明作用证据的客观性又称证据的真实性，是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的这种真实应当是法律上的客观真实，决非一般意义上的客观真实质证的目的是确定证据是否可以作为定案的根据，因此，质证应包括两方面的内容一方面要审查证据是否具有证据能力另一方面要审查证的证据的证明力当事人针对证据的证明能力和证明力的大小进行质疑、说明与辩驳的过程，也是法官心证形成的过程对司法鉴定结论证据能力的质证（）审查鉴定主体是否合法审查鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门

1.性问题所应具备的知识、技能和经验；根据法律规定，对有关专门问题的鉴定，凡是1法律规定由法定鉴定机构进行的，鉴定必须由相应的法定鉴定机构进行（如人民币真伪鉴定须由中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资银行的业务机构负责实施鉴定），其他鉴定机构无权鉴定另外，对于一些特定的鉴定事项，国家明确规定只能由指定的鉴定机构从事鉴定活动，例如，对于某些药品、农药、毒品等物品，国家对其管理有严格和特殊的要求，因此，对涉及此类物品的鉴定时，应审查其鉴定主体是否是经特别授权的合法的鉴定机构和人员（）审查鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作2出的鉴定结论是不具有证据能力的（）审查鉴定程序是否合法鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形例如，鉴定人是否为本案的当事3人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等对司法鉴定结论的证据力的质证（）审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定资料是否真实、是否符合鉴定条

2.件，即是否能够作为有关鉴定结论的基础只有提供了充分、可靠的鉴定材料才能保1障鉴定活动的正常开展审查时应按顺序先审查检材的鉴定条件，而后审查样本的鉴定条件对检材的审查，首先应审查检材的发现、提取、处理、固定方法；检材提取的部位是否准确；检材在储存、运送、传输过程中是否遭到损坏、污染，检材有无变形、伪装、损失；检材的性状、数量、质量是否符合检验要求；检材是否反映了客体的特性等问题审查样本时应从样本的来源是否真实可靠，数量是否充分，是否具备可对比条件等方面进行（）审查鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科学、规范、正确，其技术手段是否先进、有效2和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何，其所获结果的稳定性和准确性如何等这些因素都关系到鉴定结论是否具有证据力以及证明力的大小、强弱鉴定的步骤、方法不当，会导致鉴定结论不正确；同一检材，采用灵敏度不同的仪器或不同的检验方法可能会得出不同的检验结论（）审查鉴定人在鉴定过程中在检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求这些标准包括国务院制定的《医疗事故处理3办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部制定的《精神疾病司法鉴定暂行规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体重伤鉴定标准》等等（）审查鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否有矛盾4（）审查鉴定人是否受到外界的影响，即是否有徇私、受贿或者故意作虚假鉴定的情况鉴定人主观上所存在的不利因素将影响鉴定结论的真实性、可靠性也就是说，5即使鉴定人具备高超的专业知识和丰富的技能，鉴定条件优越，检材充分、可靠，但是如果鉴定人受到外界这类因素的影响，则这种影响会对鉴定结论客观性和真实性造成实质性的危害，因此，在这种情形下的鉴定结论应受到质疑或应失去其证明力

（三）质证的作用、质证是实现证据诉讼功能的必然要求在诉讼中，司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的发问，解答鉴定过1程中的相关技术性问题，是其法定义务质证主体对在法庭出示的司法鉴定结论都享有发表意见、进行询问和予以质疑的权利这些权利的本质是对其不利的证据依据法律和事实而享有的异议权，其目的在于实现证据的诉讼功能，影响或动摇法官对其证据力的认定和采信、质证是诉讼当事人的权利，是实现司法公正的保障诉讼权利是诉讼主体在正当程序中藉以维护其实体权益的保障，是体现诉讼程序的公正标志这种程序保障是2为保障审判的公正，而在程序上设置特定的程序要求和规范性的规则，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益观念出发来对是非问题加以判断，而是以某种特定化的、能够反映客观公正的准则来解决纠纷、质证是司法证明的基本环节，是实现司法证明目标的必经程序质证作为当事人或其他诉讼主体举证与法院认证中的关键环节，为法律所明确规定因此，只有充分3发挥庭审中对证据的质证功能，才能达到去伪存真，才能有利于法官依法公正地认定案件事实，作出正确的判断

三、鉴定结论质证的现状及成因尽管三大诉讼法及相关的司法解释都对鉴定人出庭以及询问鉴定人作了规定，但是，由于法律只对此作了原则性规定，在司法实践中，鉴定人极少出庭，据调查，当前鉴定人出庭率不到％由于司法鉴定结论是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，也因为当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识而5对鉴定结论的质询仅停留于感性认识的层面，即仅停留在鉴定结论的合法性层面对鉴定结论的关联性和客观性几乎少有或无法质疑尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第条规定当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明审判人员和当事人可以对出庭的61“具有专门知识的人员进行询问经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第条规定对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说”48“明，法庭也可以通知专业人员出庭说明由于没有具体的实施细则，在实际层面，几乎没有可操作性因此，目前对司法鉴定结论的质证往往流于形式，当事人的质证”活动难以触及鉴定结论的实质，司法鉴定鉴定结论很少有真正意义上的质证究其原因，主要为、相关的法律仍不完善我国三大诉讼法及相关的司法解释对鉴定人出庭的有关问题只有原则性的规定，没有明确的实施细则，没有强制鉴定人出庭措施、鉴定人出庭1补偿制度和鉴定人保护制度在刑事诉讼中还没有专家辅助人制度，在民事诉讼和行政诉讼中尽管有专家辅助人制度，但仍很不完善且可操作性差“”、有关人员对司法鉴定结论质证的认识不足目前，鉴定人、当事人、法官对鉴定结“”论质证和鉴定人出庭接受质询的重要性认识都还不足，由于刑事诉讼中的鉴定结论2多数是由司法机关的鉴定人作出的，因此，公诉人和审判人员事实上对鉴定结论给予了比其他证据更高的信任度，一般由公诉人在庭审时宣读鉴定结论，并不要求鉴定人出庭民事诉讼中鉴定的决定权和委托权都在法院，客观上造成法院信赖自己所选鉴定人出具的鉴定结论，一般不会要求鉴定人出庭，对于当事人的质询和异议通常也只要求鉴定人以书面形式答复、当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对司法鉴定结论的质证只能流于形式3

四、完善鉴定结论质证制度的构想

（一）提高鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭的重要性认识，强化有关人员对鉴定结论的质证意识

（二）进一步完善诉讼法和证据规则，建立完整的司法鉴定人出庭制度对诉讼中鉴定人出庭问题，法律应增加强制性规范，明确规定鉴定人必须出庭接受质询的情况以及不出庭接受质询的法律后果如对依法应当出庭而拒不出庭的鉴定人，法律应增加制裁措施和惩罚性规范，暂停或取消其执业资格等应建立鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度，明确规定鉴定人因作证受到经济损失有获得补偿和得到报酬的权利，确保鉴定人及其近亲属的人身安全以及不受恐吓和报复等

（三）完善专家辅助人（技术顾问）制度，制定有关聘请专家辅助人的实施细则在刑事诉讼中应引入专家辅助人制度，在民事诉讼和行政诉讼中应完善专家辅助“”“”人制度应赋予刑事诉讼被告人聘请专家辅助人参与鉴定结论质证的权利，使审“”“判能够建立在更公正的基础上当事人聘请专家作为技术顾问是对鉴定人提交的鉴”“”定结论进行质证的必要手段，缺少了这些专家，当事人的质证活动就难以触及鉴定结论的实质，从而达不到质证的效果完善鉴定结论质证制度，能使鉴定结论质证有序、有效地运作，可以充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，可以使诉讼当事人明了司法鉴定结论形成的过程，使诉讼当事人双方信任司法鉴定结论这有助于法官对事实的准确认定和公正裁判，对消除多头鉴定、重复鉴定、累讼、上访等现象也具有积极作用参考文献何家弘主编《证据学论坛》（第五卷），中国检察出版社年版[]邹明理主编《司法鉴定》，法律出版社年版

[1]2002杜志淳等主编《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社年版

[2]2000孙业群著《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社年版

[3]2002刘善春等著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社年版

[4]2002王增森译《对科学证据的认定》，法律出版社年版

[5]2000李国光主编《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，

[6]2001人民法院出版社年版

[7]黄松有主编《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社版2002（司法部司法鉴定科学技术研究所包建明）

[8]2002·出处《中国司法鉴定》年第期第四篇论司法鉴定结论的质证及其制度之完善论司法鉴定结论的质证及其制度之20041完善内容提要司法鉴定结论是一种特殊的证据形式必须经过查证属实，才能作为定案的根据目前，对司法鉴定结论的法律性质和证据效力尚存认识上的分歧，诸多原因导致对司法鉴定结论的质证流于形式，应正确认识司法鉴定结论的法律性质和证据效力，完善司法鉴定结论的质证制度

一、司法鉴定结论的法律性质和证据效力

（一）司法鉴定结论的法律性质司法鉴定结论是一种特殊的证据形式我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都将司法鉴定结论规定为一种独立的证据形式根据我国现行法律规定，司法鉴定结论具有证据方法的功能，其具体表现为、鉴定结论是一种必要的证据方法我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均将鉴定结论规定为证据之一，但同时又规定以上证据必须经过查证属实，才能1作为定案的根据由此可见，作为法定证据的鉴定结论应包括未经查证属实的鉴定结论人们常常混淆法定证据与定案根据的概念，其实，法定证据和定案根据是两个既有联系又有区别的概念一般来说，定案根据都是法定证据；但是法定证据并不一定都能成为定案根据鉴定结论不享有当然的证据力，其有无证据能力以及证据力的大小与强弱必须经过质证后由法官依职权审查认定、鉴定结论作为一种证据方法根据刑事诉讼法，为了有效查明案件客观事实，司法机关依职权调查证据在刑事诉讼中，公、检、法三机关都负有查明案件客观事实2的责任，即均担负证明责任但由于法律赋予三机关的职能不同，是不同的诉讼证明主体，因此，他们所担负的证明责任的具体性质和内容也不相同在我国民事诉讼和行政诉讼中，根据当事人举证责任原则，双方当事人都充分享有利用鉴定结论作为证据方式来证明自己所提出的事实主张、或用来反驳对方所提出的事实主张的权利当某一待证事实涉及到某一专门性问题时，一方当事人可以委托对该专门性问题进行专业技术鉴定，并将该鉴定结论作为证据支持其主张事实，与此同时，另一方当事人也可以相应的方式对该鉴定结论提出异议或提出己方的鉴定结论以作为对抗手段、鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证3据而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查、基于公开、公平、公正的程序原则，当法院将包括鉴定结论在内的证据作为认定案件事实的依据时，必须经过当事人的质证和法庭的认证才能最终采信4

（二）鉴定结论的诉讼证据功能鉴定结论是一类独立的证据，这类证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系鉴定结论作为一种特殊证据具有重要的诉讼功能，主要表现在、它是法官借以查明事实、依法裁判的重要依据在诉讼中法官熟悉法律，具有司法经验，但对于与待证事实有关的各行各业的专门性知识和技能并不全都通晓，因1此，当涉及与各种专业领域有关的案件事实材料作为待证事实时，只能指派和委托有关专家作出专业技术鉴定，因此这种专家所得出的鉴定结论则作为法官查明案件事实的手段在诉讼中，有许多与待证事实有关的重要案件事实必须借助于鉴定结论才能予以认证，如人的精神状况、人身伤害程度等、它是在诉讼中鉴别、判断其他有关证据的真伪及其证据力强弱的特殊手段在同一案件中，往往有几种证据形式，如物证、书证等这些实物证据与案件是否具有关2联性，能否成为认定案件的证据，除辨认外，主要靠鉴定结论来鉴别、确定同时，书证的真伪也常常需要通过司法鉴定来确定此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、当事人之陈述、证人之证言的真实性，也往往需要通过司法鉴定来审查、印证

（三）司法鉴定结论的证据能力和证据力司法鉴定鉴定结论是鉴定人运用专门的知识、技能和经验所作出的结论，是鉴别书证、物证和视听资料等证据真伪的一种证明方式在诉讼中，往往需凭借鉴定结论，才能确认其是否与案件事实具有关联性，才能认定其证明力大小与强弱，因此鉴定结论具有不可替代的作用但是，司法鉴定的性质决定了其结论的性质，因为司法鉴定是运用专门知识或经验对案件中所涉及的专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动，是一种在科学实验基础上的主观认识活动，所以司法鉴定结论也就不是对客观事实的直接反映，而是间接通过各种鉴定材料对客观事实的反映，是通过检验、分析后得出的判断结果，而这种判断结果，只是一种拟制事实各国的证据规则中对司法鉴定结论的排除、采用、质证及采信规则之规定也充分表明了其性质之特殊因此，司法鉴定鉴定结论仅仅是法定证据的一种表现形式，它并不具有当然的证据能力和证据力、鉴定结论的证据能力证据能力又称为证据资格，是指证据材料在法庭上允许其作为证据的资格证据之1所以须具备法定条件，是因为证据的运用，直接关系到国家利益和当事人的权益因此，证据必然成为诉讼法、证据法调整的对象鉴定结论的证据能力是指司法鉴定结论在法庭上允许其作为证据的资格我国法律对鉴定结论的证据能力有比较明确的限制规定如《刑事诉讼法》第条规定鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴120“定，由省级人民政府指定的医院进行鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章《民事诉讼法》第条规定人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院”72“指定的鉴定部门鉴定鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人的身份《中华人民共和国人民币管理条例》第条规定中国人民银行和中国人民银行授权的”国有独资银行的业务机构提供鉴定人民币真伪的服务由此可见，鉴定结论的形35“成，必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序而产生的鉴定结论，不属于合法”证据；鉴定结论的形式，必须符合法律规定的特定形式，不具有这种特定形式的鉴定结论，也不属于合法证据不合法的证据不具有证据能力，一般不具可采性对不合法证据的可采性问题，应根据证据法关于非法证据排除规则的规定对鉴定结论的证据能力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的形式要件的认定鉴定结论的证据力证据力又称为证据的证明力或证据价值，通常是指证据事实对待证事实有无证明作

2.用以及证明作用的大小强弱程度证据的证明力体现在证据的客观性和关联性上诉讼中对证据力的认定，实质上是对某一证据本身是否具有客观性以及与待证事实是否具有关联性的认定鉴定结论的证据力是指司法鉴定结论对待证事实有无证明作用以及证明作用的大小强弱程度对鉴定结论的证据力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的实质要件的认定要正确认识司法鉴定结论的证据力，必须首先正确认识鉴定结论的特性鉴定结论是一种独立的证据，这种证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证据而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查鉴定结论具有主客观双重性因为司法鉴定是鉴定人运用专门知识和经验对案件中有关专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动鉴定过程中的主观性必然带来其结论的主观性但这并不意味着否定鉴定是对客观事实的认定，否定鉴定结论的客观性因为鉴定所依据的科学原理是对客观规律的正确反映，据以鉴定的材料是客观的，而检验、实验、观察的对象也是客观的所以，尽管鉴定中鉴别和判断是主观活动，但这种主观活动受制于客观事实和客观规律，当然具有客观性其次，鉴定结论有真实和失真的双重性，这是因为（）认识的相对性（包括认识能力的相对性和阶段性，认识结果的相对性）鉴定是一种回溯性证明活动，证明对象是已1经发生过的具体事件，其特点是待证事实不可能用科学实验通过时间隧道来证明，而只能通过检验、科学实验以推论方式对待证事实加以追溯式再现，这就不可“”避免地要受到各种主客观因素的影响，难以达到绝对性的认识和绝对性的客观真“”实（）鉴定主体的局限性具体表现在鉴定人主观能力的限制无论何种专家，都是基于对案件客观事实的主观认识来从事证明活动的，都必然受到其主观能力如感2受能力、记忆能力、理解能力、表述能力的局限，这都对鉴定的进行及其结论的形成有一定的影响，使得鉴定结论难以达到绝对性的客观真实（）鉴定材料的局限性作为鉴定根据的材料（如病历、调查笔录等）因提供者主观因素的影响也可能带有很3大的不确定性，真实的材料可能无法进入鉴定程序，虚假的材料却能在鉴定结论中被加以肯定（这种情况在法医学鉴定中常有出现），如不能有效排除虚假材料，以此为基础的鉴定结论与案件客观事实之间的一致性显然存在很大的疑问（）证明时空和资源的局限性鉴定受期限和地域的限制，受到仪器设备、实验条件等客观因素4的制约鉴定据以的科学原理本身也是受时空制约的相对真理，具有时间阶段性这种客观因素的制约也使得鉴定结论难以达到绝对的客观真实因此，鉴定结论不是科学判决鉴定结论是鉴定人根据其专业知识、技能和经验对案件中涉及的某些专门性问题在分析、鉴别后所作出的判断性认识在诉讼中，鉴定结论对于案件中的“”专门性问题所具有的证明力，是其他证据种类都不能替代的，有时往往对案件的最终结论起决定性的作用，据此有人认为鉴定结论是科学的判决如果法官对鉴定结论不经实质性的审查、判断而直接予以采信，无条件地作为定案的依据，将会因为“”种种原因而造成裁判上的失误作为专门性的科学技术鉴定，其作为待证事实的结论也是受一定条件和环境所制约的任何鉴定结论的得出都有适用自己的条件和范围，不能离开特定条件和范围将一时一地的正确结论随意夸大和移植即使是最权威的鉴定人在采用最先进的设备和方法作出的鉴定，有时也难免由于主客观条件的限制而造成失误，因此，鉴定人不是科学的法官鉴定结论的证据力并不当然优于其他证据尽管鉴定结论常被作为审查、核实或鉴别其他证据的手段，如分辨、鉴别“”书证，物证和视听资料等的真伪程度，以及证实、辨明当事人的陈述和证人证言的真实性和可靠性等，但不能认为鉴定结论在证据力上就当然优于其他证据，因为它仅仅是法定证据的一种形式，各种形式的证据尽管种类不同，但是它们都在运用的范围内发挥着不可替代的作用以上种种特征说明，司法鉴定结论具有特殊的客观真实性，也包涵着失真的可能性它既不是证据之王，也不是科学的判决根据法律规定，鉴定结论只是一种形式的证据，认定案件事实是法官的职责，不是鉴定人的职责，所以采信与否应该由法官“”“”根据证据规则依自由心证去决定在具体的案件中，法庭应当严格适用证据审查制度，用完善的证据规则来排除其可能的失真性鉴定结论只有在被查证属实后才能作为定案根据

二、司法鉴定结论的质证司法鉴定结论的质证是指在庭审过程中，由质证主体就法庭上所出示的的司法鉴定结论进行的公开的、直接的询问、质疑和辩论，进而对司法鉴定结论的合法性、关联性和真实性予以确认或否认的一种诉讼活动

（一）质证主体质证主体是指在庭审过程中享有质证权利、承担质证义务的人在不同的诉讼程序中，质证主体略有差异《刑事诉讼法》第条规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问因而，在我国刑事诉讼中，质证主体是公诉人、诉讼当事156人和辩护人、诉讼代理人《民事诉讼法》第条规定证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证第条规定当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问最高人民法院《第一66125审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第条规定双方当事人就争议的事实所提供的书证、物证、视听资料，应经对方辨认，相互质证勘验人鉴定人24“宣读勘验笔录、鉴定结论后，由双方当事人发表意见第条规定经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向勘验人、鉴定人发问因而，在我国民事诉讼中，质证主26体是诉讼当事人（包括第三人）和诉讼代理人最高人民法院《关于行证诉讼证据若干问题的规定》第条第款规定经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人392发问因而，在我国行政诉讼中，质证主体是诉讼当事人（包括第三人）及其代理人

（二）司法鉴定结论质证的内容和对象司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的询问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务否则，鉴定结论的证明力不得产生，并不得作为裁判的基础质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，即证据的客观性、关联性、合法性质证的对象就是与待证事实相关联的鉴定结论的证据能力与证据力最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第条第款规定当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证因此，当事人在质证391“时应当围绕证据的客观性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，”进行质疑、说明与辩驳《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第条规定对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴59“定第条规定人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府”60“指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定根据《民事诉讼法》第条的规定，证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证因此，应经当事人质证的证据既应包”66括当事人提供的鉴定结论，也应包括人民法院委托鉴定的鉴定结论这是因为，人民法院调查收集证据并不能导致本应由当事人负举证责任变为由人民法院负举证责任的情形发生，人民法院并不因其依职权查证而变成代当事人举证，所以人民法院调查收集的证据，也不能必然成为认定案件事实的依据，也必须当庭出示，进行质证证据的合法性是指证据必须为法律所允许，可用于证明案件的待证事实它包括两方面，一是必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的证据，均不属于合法证据；二是某些事实必须符合法律所要求的特定形式，不具有这种特定形式的证据，亦不属于合法证据证据的关联性，是指证据材料与需要证明的案件事实具有的内在的客观联系，对其有证明作用证据的客观性又称证据的真实性，是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的这种真实应当是法律上的客观真实，决非一般意义上的客观真实质证的目的是确定证据是否可以作为定案的根据，因此，质证应包括两方面的内容一方面要审查证据是否具有证据能力另一方面要审查证的证据的证明力当事人针对证据的证明能力和证明力的大小进行质疑、说明与辩驳的过程，也是法官心证形成的过程对司法鉴定结论证据能力的质证（）审查鉴定主体是否合法审查鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门

1.性问题所应具备的知识、技能和经验；根据法律规定，对有关专门问题的鉴定，凡是1法律规定由法定鉴定机构进行的，鉴定必须由相应的法定鉴定机构进行（如人民币真伪鉴定须由中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资银行的业务机构负责实施鉴定），其他鉴定机构无权鉴定另外，对于一些特定的鉴定事项，国家明确规定只能由指定的鉴定机构从事鉴定活动，例如，对于某些药品、农药、毒品等物品，国家对其管理有严格和特殊的要求，因此，对涉及此类物品的鉴定时，应审查其鉴定主体是否是经特别授权的合法的鉴定机构和人员（）审查鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作2出的鉴定结论是不具有证据能力的（）审查鉴定程序是否合法鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形例如，鉴定人是否为本案的当事3人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等对司法鉴定结论的证据力的质证（）审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定资料是否真实、是否符合鉴定条

2.件，即是否能够作为有关鉴定结论的基础只有提供了充分、可靠的鉴定材料才能保1障鉴定活动的正常开展审查时应按顺序先审查检材的鉴定条件，而后审查样本的鉴定条件对检材的审查，首先应审查检材的发现、提取、处理、固定方法；检材提取的部位是否准确；检材在储存、运送、传输过程中是否遭到损坏、污染，检材有无变形、伪装、损失；检材的性状、数量、质量是否符合检验要求；检材是否反映了客体的特性等问题审查样本时应从样本的来源是否真实可靠，数量是否充分，是否具备可对比条件等方面进行（）审查鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科学、规范、正确，其技术手段是否先进、有效2和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何，其所获结果的稳定性和准确性如何等这些因素都关系到鉴定结论是否具有证据力以及证明力的大小、强弱鉴定的步骤、方法不当，会导致鉴定结论不正确；同一检材，采用灵敏度不同的仪器或不同的检验方法可能会得出不同的检验结论（）审查鉴定人在鉴定过程中在检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求这些标准包括国务院制定的《医疗事故处理3办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部制定的《精神疾病司法鉴定暂行规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体重伤鉴定标准》等等（）审查鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否有矛盾4（）审查鉴定人是否受到外界的影响，即是否有徇私、受贿或者故意作虚假鉴定的情况鉴定人主观上所存在的不利因素将影响鉴定结论的真实性、可靠性也就是说，5即使鉴定人具备高超的专业知识和丰富的技能，鉴定条件优越，检材充分、可靠，但是如果鉴定人受到外界这类因素的影响，则这种影响会对鉴定结论客观性和真实性造成实质性的危害，因此，在这种情形下的鉴定结论应受到质疑或应失去其证明力

（三）质证的作用、质证是实现证据诉讼功能的必然要求在诉讼中，司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的发问，解答鉴定过1程中的相关技术性问题，是其法定义务质证主体对在法庭出示的司法鉴定结论都享有发表意见、进行询问和予以质疑的权利这些权利的本质是对其不利的证据依据法律和事实而享有的异议权，其目的在于实现证据的诉讼功能，影响或动摇法官对其证据力的认定和采信、质证是诉讼当事人的权利，是实现司法公正的保障诉讼权利是诉讼主体在正当程序中藉以维护其实体权益的保障，是体现诉讼程序的公正标志这种程序保障是2为保障审判的公正，而在程序上设置特定的程序要求和规范性的规则，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益观念出发来对是非问题加以判断，而是以某种特定化的、能够反映客观公正的准则来解决纠纷、质证是司法证明的基本环节，是实现司法证明目标的必经程序质证作为当事人或其他诉讼主体举证与法院认证中的关键环节，为法律所明确规定因此，只有充分3发挥庭审中对证据的质证功能，才能达到去伪存真，才能有利于法官依法公正地认定案件事实，作出正确的判断

三、鉴定结论质证的现状及成因尽管三大诉讼法及相关的司法解释都对鉴定人出庭以及询问鉴定人作了规定，但是，由于法律只对此作了原则性规定，在司法实践中，鉴定人极少出庭，据调查，当前鉴定人出庭率不到％由于司法鉴定结论是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，也因为当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识而5对鉴定结论的质询仅停留于感性认识的层面，即仅停留在鉴定结论的合法性层面对鉴定结论的关联性和客观性几乎少有或无法质疑尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第条规定当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明审判人员和当事人可以对出庭的61“具有专门知识的人员进行询问经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第条规定对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说”48“明，法庭也可以通知专业人员出庭说明由于没有具体的实施细则，在实际层面，几乎没有可操作性因此，目前对司法鉴定结论的质证往往流于形式，当事人的质证”活动难以触及鉴定结论的实质，司法鉴定鉴定结论很少有真正意义上的质证究其原因，主要为、相关的法律仍不完善我国三大诉讼法及相关的司法解释对鉴定人出庭的有关问题只有原则性的规定，没有明确的实施细则，没有强制鉴定人出庭措施、鉴定人出庭1补偿制度和鉴定人保护制度在刑事诉讼中还没有专家辅助人制度，在民事诉讼和行政诉讼中尽管有专家辅助人制度，但仍很不完善且可操作性差“”、有关人员对司法鉴定结论质证的认识不足目前，鉴定人、当事人、法官对鉴定结“”论质证和鉴定人出庭接受质询的重要性认识都还不足，由于刑事诉讼中的鉴定结论2多数是由司法机关的鉴定人作出的，因此，公诉人和审判人员事实上对鉴定结论给予了比其他证据更高的信任度，一般由公诉人在庭审时宣读鉴定结论，并不要求鉴定人出庭民事诉讼中鉴定的决定权和委托权都在法院，客观上造成法院信赖自己所选鉴定人出具的鉴定结论，一般不会要求鉴定人出庭，对于当事人的质询和异议通常也只要求鉴定人以书面形式答复、当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对司法鉴定结3论的质证只能流于形式

四、完善鉴定结论质证制度的构想

（一）提高鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭的重要性认识，强化有关人员对鉴定结论的质证意识

（二）进一步完善诉讼法和证据规则，建立完整的司法鉴定人出庭制度对诉讼中鉴定人出庭问题，法律应增加强制性规范，明确规定鉴定人必须出庭接受质询的情况以及不出庭接受质询的法律后果如对依法应当出庭而拒不出庭的鉴定人，法律应增加制裁措施和惩罚性规范，暂停或取消其执业资格等应建立鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度，明确规定鉴定人因作证受到经济损失有获得补偿和得到报酬的权利，确保鉴定人及其近亲属的人身安全以及不受恐吓和报复等

（三）完善专家辅助人（技术顾问）制度，制定有关聘请专家辅助人的实施细则在刑事诉讼中应引入专家辅助人制度，在民事诉讼和行政诉讼中应完善专家辅助“”“”人制度应赋予刑事诉讼被告人聘请专家辅助人参与鉴定结论质证的权利，使审“”“判能够建立在更公正的基础上当事人聘请专家作为技术顾问是对鉴定人提交的鉴”“”定结论进行质证的必要手段，缺少了这些专家，当事人的质证活动就难以触及鉴定结论的实质，从而达不到质证的效果完善鉴定结论质证制度，能使鉴定结论质证有序、有效地运作，可以充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，可以使诉讼当事人明了司法鉴定结论形成的过程，使诉讼当事人双方信任司法鉴定结论这有助于法官对事实的准确认定和公正裁判，对消除多头鉴定、重复鉴定、累讼、上访等现象也具有积极作用第五篇司法鉴定人出庭制度司法鉴定人出庭制度轰动全国的黄静案中，五份不同的法医鉴定一度成为焦点，司法鉴定人出庭制度也许普通大众对司法鉴定人的“”印象限于《大宋提刑官》里重证据实、民命为重的宋慈然而，在现实生活中，谁都可以做鉴定人吗鉴定人必须出庭接受质证吗鉴定人出庭时该如何应对对“”方律师们的百般刁难这些都是司法鉴定制度亟待解决的问题在近日举行的中国首届司法鉴定高峰论坛上，相关政府官员、专家学者、辩护律师乃“”至鉴定机构人员纷纷对上述问题提出了看法该不该抬高鉴定人准入门槛司法部研究室副主任、中国司法杂志社总编王公义介绍了英国的司法鉴定制度在英国，对司法鉴定人的管理呈加强趋势，以往具有各行业职业资格和专业职称的人--员，经法庭确认都可以作为专家证人出庭，并没有另外的条款，完全由市场进行调节，优胜劣汰但自两年前开始，根据议会通过的法案，设立司法鉴定人职业资格登记委员会，四年一个周期，进行非强制性的执业资格登记也许有人会提出疑问，这样的制度能保证鉴定人提供高质量的鉴定结论吗王公义解释说，如果鉴定人错误鉴定、违规操作或不按规定出庭，其鉴定结论自然无法被采-信，鉴定人将被市场淘汰出局如果鉴定人违法或作虚假鉴定，更会被追究法律责任，严重者被刑罚处理;在英国，大学、科研院所和医疗等机构的司法鉴定人是向控辩双方提供司法鉴定的强大力量，占司法鉴定市场的绝大部分王公义说，他们是完全独立的社会化、中“立性的司法鉴定人”“也有一些来自司法鉴定机构的代表发出了不同的声音如重庆法正司法鉴定所的叶”元熙就认为，目前中国司法鉴定准入门槛太低了，如果说重新鉴定屡屡出现劳民伤财的话，那么准入门槛太低导致的鉴定人的素质无法保障则难辞其咎如何完善鉴定人出庭质证“”针对我国鉴定人出庭的现状，中国政法大学诉讼法研究中心主任、博士生导师樊崇义教授在研讨会上说，鉴定结论作为一种独立的言词证据，应当接受控辩双方或当事人的发问，经过查证属实后，才能作为定案的根据，司法鉴定《司法鉴定人出庭制度》然而，在司法实践中对鉴定结论的法庭质证却流于形式，鉴定人不出庭接受当事人的质询，法庭也无从对鉴定的各个环节进行审查，起不到应有的质证作用何以会出现这种现象樊崇义细数了我国鉴定结论质证程序存在的问题一是缺乏鉴定结论的庭前开示程序二是立法的矛盾规定导致鉴定人出庭难，质证流于形式三是质证程序过于职权化四是对鉴定结论的质证存在单向性、片面性五是质证异;;议问题的解决寄予重新鉴定;;“该如何对症下药樊崇义认为，审视我国现存的鉴定结论质证程序，在剖析其存在”的问题基础上，应当重构我国鉴定结论质证程序确立鉴定结论庭前开示程序，鉴定“”人出庭作证制度，完善鉴定结论的交叉询问程序，引入专家辅助人参与质证的制度要充分认识鉴定人出庭接受质证的意义就鉴定人出庭接受质证问题，中国政法大学博士生导师顾永忠教授提出了自己的看法他认为，鉴定结论的特点决定了较“”之其他证据的提供者，鉴定人更应该，也更能够出庭接受质证这是因为，鉴定结论属于言词证据，较之实物证据更具可变性鉴定结论属于意见证据，较之其他证据更具主观性鉴定结论具有科学性，较之其他证据更需说理性鉴定结论具有超脱性;和职业性，鉴定人出庭阻力干扰校同时，鉴定人出庭接受质证有助于查明案件事;“”;“”实，既有利于实现实体公正，也体现了程序公正此外，鉴定人出庭接受质证有利于“”鉴定人素质的提高和鉴定事业的发展鉴定人该如何接受挑战在提高鉴定人的能力方面，司法部司法鉴定科学技术研究所所长沈敏认为，司法鉴定机构应通过岗前能力确认、岗前和岗位培训、执业中的能力验证活动、人员监督等--措施确保鉴定人的初始鉴定能力和持续鉴定能力顾永忠从多方面详细分析了鉴定人该如何应对咨询首先要树立信心，勇于接受挑战他鼓励鉴定人说，鉴定人都是专业技术人员，较之其他诉讼参与人，特别是当“事人及其代理人和辩护人，具有很强的专业优势鉴定结论一般都是在较为可靠、先”进的技术设备条件下和丰富的实践经验和知识积累基础上形成的，较之其他证据更具科学性和可靠性鉴定人都是在鉴定机构的组织领导下进行鉴定活动，能够得到组织的支持和同仁的协助，有的时候是集体智慧的结晶因此，面对出庭质询，鉴定人应当信心百倍“同时，顾永忠还提示鉴定人出庭前要对他方如何质证进行预测，做好准备要分析”预测鉴定结论存在的问题特别是薄弱环节要分析预测在诉讼活动中他人将对鉴定;结论提出何种质证意见要对预测到的问题进行重点准备，必要时要进行接受质证的;;。