贪污”职务侵占”两种罪量刑截然不同

贪污职务侵占两种罪量刑截然不同徐副部长涉贪多万，庭审时否认贪污，承认职务侵占“”“”本月日，岁的原广东省委统战部副部长徐裕年因涉嫌贪污多万元出庭受“”400“”“”审，面对指控，徐裕年很爽快地坦陈自己的犯罪事实，对公诉机关起诉的具体涉案1673400金额也全没意见，惟独对检察机关起诉他的罪名贪污罪不认账，反复声明“”自己已经不是公职人员，犯的不是贪污罪而是职务侵占罪记者采访有关专家后“”———“”得知，贪污罪和职务侵占罪是有明显区别的两种罪名，在量刑上，区别尤甚“”“”据了解，现行刑法第条第款规定公司、企业或者其它单位的人员，利用职“”务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的构成职务侵占罪第款规2711“定国有公司、企业或其它国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其它”2国有单位委派到非国有公司、企业以及其它单位从事公务的人员有上述行为的，“依照本法第条、第条（贪污罪）的规定定罪处罚单从字面上理解，职务”侵占罪的犯罪主体应当是非公务人员，一旦公家的人涉嫌职务侵占、无论是公“382383”“私财产，起诉的罪名很可能就是贪污罪刑法第条第款规定国家工作人员”“”“”利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，是贪污3821“罪从目前刑法理论著作和实际操作的情况看，许多专业人士认为贪污罪和职务侵占罪的主要区别有三”犯罪对象不同贪污罪侵犯的是公共财产；而职务侵占罪侵犯的是私有财产犯罪主体不同贪污罪的主体是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人———员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、———企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员；而职务侵占罪的主体是非国家工作人员身份的公司、企业或者其它单位的人员行为特征，贪污罪的客观行为是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有财物，而职务侵占罪的客观行为是利用职务上的便利将本单位财物———非法占为己有此外，职务侵占罪与贪污罪在量刑上差别很大构成职务侵占罪且数额较大的，依法可以判处年以下有期徒刑；数额巨大的，可判处年以上有期徒刑而贪———污数额达到万元以上的，就可以依法判处年以上有期徒刑或者无期徒刑，并55处没收财产；贪污情节特别严重的，可以判处死刑1010第二篇职务侵占罪量刑标准职务侵占罪量刑标准来源智豪刑事律师网编辑张智勇律师职务侵占罪量刑标准刑法第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚职务侵占罪量刑标准职务侵占罪构成要件职务侵占罪的主体职务侵占罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、

1.监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为职务侵占罪的主体二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为职务侵占罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利至于

2.是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权此处所称公司，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份

3.“有限公司；所称企业，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准”设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商“”店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作必须有侵占的行为本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权必须达到数额较大的程度，如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成职务侵占罪至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物元至万元以上的职务侵占罪量刑标准及司法解释50002最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法发［］号）

二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工1995·12·25199523作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪《决定》第十条规定的侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为“”实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于数额较大；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于数额巨大

四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条“”“”规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人吊身份的人员

五、《决定》第十四条所说的有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，是指有/限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工“”

六、各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准并报最高人民法院备案职务侵占罪量刑标准最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法上有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释［］号）最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题

1999.

6.25199912的解释》（法发［］号）

二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工1995·12·25199523作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪《决定》第十条规定的侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为“”实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于数额较大；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于数额巨大

四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条“”“”规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人吊身份的人员/

五、《决定》第十四条所说的有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工“”

六、各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准并报最高人民法院备案第三篇职务侵占罪定罪量刑标准《刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚职务侵占罪定罪量刑标准、法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到数额较大起点一万元的，1可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点在量刑起点的基础上，“”犯罪数额每增加一千八百元，可以增加一个月刑期，确定基准刑、法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到数额巨大起点十万元的，2可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点在量刑起点的基础上，犯罪数额“”每增加一万元，可以增加一个月刑期，从而确定基准刑、有下列情形之一的，可以相应增加刑罚量，调节基准刑，但累计增加的刑罚量不得超过基准刑3（）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失的，可以增加基准刑的％以下；两种情形同时具备的，可以再增加基准刑的％以下；1（）多次职务侵占的，可以增加基准刑的％以下；3010（）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，可以增加基准刑的220％以下；3（）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物以及募捐款物的，可以20增加基准刑的％以下；420（）职务侵占的款项用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的，可以增加基准刑的％以下

520、确因治病、学习等生活急需而实施职务侵占的，可以减少基准刑的％以下第四篇职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析职务侵占罪认定中的三个争议问题420剖析关键词职务侵占罪司法认定职务非法占为己有共同犯罪内容提要职务侵占罪中的利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利该罪中的非法占为己有包括行为人把财物转移给本人以外的他人“”所有，手段上除侵吞外，也包括盗窃、诈骗及其他非法方法公司、企业或其他单位“”人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪，应坚持根据共同犯罪案件的整体性质定罪和根据刑法对身份犯的特殊要求定罪的原则司法实践中关于职务侵占罪认定的疑难争议问题非常之多，但在我们看来，利用职务上的便利、占为己有的理解以及相关共犯的定罪处罚问题，最为值得进一步探“讨，以求共识”“”本文对此发表管见，供学界同仁及司法实务界人士参酌切磋

一、职务侵占罪中利用职务上的便利是否包括利用从事劳务活动的便利从语言学上的角度来看，职务是指工作中所担任的事情，或职位所规定应该担“”任的工作年刑法没有职务侵占罪的罪名，年全国人大常委会《关于惩“”1“治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围，但仍然不涉及公司、企”219791988业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题，所以，在这种背景下，利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的，将职务等同于公务不存在什么问题但是在年刑法修订之后，由于增加了职务侵占罪，再将职务等同于公务就不恰当了因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了非19973国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪，也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪，将两者区分开来定罪没有必要由之，利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利要判断利用职务上的便利究竟是仅指利用从事公务活动的便利，还是也包括利用从事劳务活动的便利，必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行从刑法上看，“”凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定，这就为认定利用职务上的便利提供了法律依据如贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员，说明这些犯罪的实施均为国家工作人员利用了从事公务活动的便利刑法第“”条第款对职务侵占罪的主体则规定为公司、企业或其他单位的人员，显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导，而且包括其他管理人员和劳务人2711员，而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，所以，我们不仅在语言学角度可以、而且在解释意义上应当将该条规定的利用职务上的便利，理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利“”

二、职务侵占罪中非法占为己有的理解1与贪污罪法条中明确规定侵吞、窃取、骗取或者以其他手段不同，刑法第条第“”款对职务侵占罪的手段只是规定非法占为己有由此在解释论上便有一个问题“”271值得研究职务侵占罪中的非法占为己有是否应与贪污罪中的侵吞、窃取、骗取或1“”者以其他手段作一致理解多数学者认为，职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包“”“括盗窃、诈骗等其他非法手段”在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑4法理论公认的侵占犯罪的定型性也即不管行为人采用何种手段，只要其将已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为对于职务侵占来说，即使是采用秘密的窃取手段、隐瞒事实真相或虚构事实的骗取手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本“”“”并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说，似乎与侵占犯罪的定型性不符但是，这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的职权，这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有，应当说并无质的不同这样看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生侵占财物数额不1979大的（像非法占有集体组织中的财产等）侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大由于年刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙如，因而刑法对这些行为显得手足无措基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大贪污罪1979主体范围的权宜之计，即年月日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围，由原为国家工作人员扩大到国家工1988121作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员但是这种做法“”“的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解”释为与国家工作人员性质相同的人员，既显得牵强，也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响，同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处臵，从而不利于保障社会主义市场经济的发展于是才有年月号全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》设立了公司、企业人员侵占1995228罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分化出来，由公司、企业人员侵占罪予以包容现行刑法又将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么对2采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚但是，由于刑法第条第款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有2712公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪，也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题，就是在侵占罪中也存在同样的问题同样是将已持有的他人财物非法占为己有，手段也完全相同，却作不同的定性，显然有违定罪的科学原则诚然，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理我们认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处因为，虽然一般来说，侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但由于职务侵占罪与侵占罪相比，还存在着行为人渎职的一面，因而其危害社会程度要重于侵占罪，而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则，立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调但是刑法第条第款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪那么可以设想一下，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即2711将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑非法占为己有是否应从字面意义上进行文义解释有人认为，只有行为人将财物转移归行为人本人所有，才能成立职务侵占罪如果把财物转移给本人以外的他人所“”有的，则无法成立该两罪因为刑法已经明确地规定了非法占为己有而不是非法;占有依照这种观点，对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，“”“或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，就不能成立犯罪实践中这样的”案件的确也曾被认定为无罪，而被纯粹作为民事案件处理我们认为，作这样的解释形式上似乎存在刑法依据，因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是以非法占有“为目的，比如合同诈骗罪，而不像职务侵占罪条文中那样但实际上，这样的解释结论是违背罪刑法定的，没有合理性理由是和盗窃罪、各种诈骗罪一样，职务侵”占罪的主观上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客观上具有非法占有的行为，刑法规定非法占为己有，不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪比如，将本单位的资“”金转移给本人或他人使用，不具有永久占有的意图，显然不能认定为职务侵占罪，而属于挪用资金罪将单位的财物单纯地破坏，没有转移给本人或他人，属于故意破坏财物罪，也不能认定为职务侵占罪但是，只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的;性质，就具备职务侵占罪的本质特征本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了从主观故意上看，只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过所以，对非法占为己有3必须进行合乎目的的扩大解释，解释为行为人实际上以财产所有人自居而非法处“”分财产，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩“

三、关于职务侵占罪的共同犯罪问题”从现实情况来看，公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利侵占本单位财物的共同犯罪，主要表现形式有为其一，公司、企业或其他单位之外人员与公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位的财物其二，公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占本单位财物的其;三，公司、企业或其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物;的对于这些形式的共同犯罪如何定罪处罚，刑法理论界争议很大，最高人民法院年月日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第条规定行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或2000630者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务2“侵占罪共犯论处第条规定公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非”3“法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪笔者认为，根据有关刑法理论及刑法规定，解决公司、企业或其他单位人员利用职务”侵占本单位财物中的共同犯罪问题，必须坚持以下两项原则第一，根据共同犯罪案件的整体性质定罪根据刑法第条第款的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联251络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪而如果根据各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，则使共同犯罪的理论失去了意义第二，根据刑法对身份犯的特殊要求定罪刑法规定的只能由某种特定身份之人才可单独实施的犯罪，可以分为两种情况一种情况是只要行为人具有某种特定的身份就可单独实施某种犯罪另一种情况是，行为人虽然具有某种特定身份，但如果不具有某种法定的条件，仍不能单独实施某种犯罪如受贿罪，行为人即使具有国家工作人员的身份，但是如果不利用职务上的便利，就不可能单独实施受贿罪在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时，应区别以下情况来确定共同犯罪的性质公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应定为职务侵占罪公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位的之外的人员利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物;的，应认定为贪污罪公司、企业或其他单位中的国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物，如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员职务上的便利，应认;定为职务侵占罪，如果犯罪的实施是利用了国家工作人员职务上的便利，应认定为贪污罪当然，有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利，也利用了非国家机关工作人员的职务便利，对此如何处理，区别对待说没有说明对于这种情况，最高人民法院的司法解释主张按照主犯的犯罪性质定罪我们认为，为了维护法治的统一，对于这一司法解释，应当执行但是，主犯决定说的问题是第一，违背了定罪先于量刑的原则众所周知，刑法对主犯从犯的规定，4是建立在共同犯罪性质业已确定的基础上，主犯和从犯的区分意义在于量刑、分别“”给予不同作用和地位的共犯恰当的刑事责任而主犯决定说在法理上本末倒臵，在逻辑上以共犯的作用和地位作为定罪的判断标准第二，当共同犯罪中的数个主犯具有不同身份时，主犯决定说不可能适用因此，从理论上讲，比较合理的做法是，对于上述情况，根据刑法第条第款的规定以贪污罪定罪处罚，同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的，处以较国家工作人员轻的刑罚，在国家工2712作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚因为，从整个共同犯罪来看，其中既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能说违反了整个共同犯罪的性质，同时也体现了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则对这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过低，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员注释参考文献、参见吕叔湘、丁声树《现代汉语词典》，商务印书馆年版，第页、第页1219891483现行刑法第条的职务侵占罪可以追溯到年全国人大常委会《关于惩治1616违反公司法的犯罪的决定》增设的公司人员侵占罪在逻辑上，该《决定》第条把32711995公司董事、监事或者职工作为公司人员侵占罪的主体，并在第条规定国家工作10人员犯《决定》第条之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定的贪“”1210污罪处罚，在逻辑上已修改（缩小）了贪污罪的主体要件，同时也表明公司人员侵占罪中的利用职务上的便利与贪污罪中的相同用语含义不尽一致参见王作富等《论侵占罪》，《法律科学》年第期文章来源中顾法律网“”（免费法律咨询，就上中顾法律网）419963。