共同共有与善意取得制度

共同共有与善意取得制度【案例介绍】孙某（男）与丁某（女）系夫妻关系，共同经营桑塔纳轿车一辆年月日，因家庭矛盾，夫妻发生纠纷，当晚丁某开车离家月日，丁某未与孙某协商，私自199928将车以万元价格卖给李某，并于当天到市交通部门，谎称其夫外出办事，办理了214汽车买卖手续，车籍转到了李某名下，但互相没有交付车款和汽车后丁某觉得卖8万元价格低，遂又将汽车以万元的价格卖给杨某当天，杨某将万元车款全8部付给丁某，丁某将车交给杨某，未办理车籍转移手续次日，此事被孙某发现，将

8.

58.5行车证扣留孙某向某市人民法院起诉诉称其与丁某发生口角，丁某即与他人合谋，擅自将家庭共同财产桑塔纳轿车一辆卖给李某，后又卖给杨某，请法院对该轿车予以确权，并判决轿车买卖关系都无效【几种观点】、该车是夫妻共同财产，丁某有处分的权利，且买卖过程中不存在合谋、欺骗的行为，属合法交易，没有侵害孙某的权利，法院应驳回孙某的起诉

1、该车是夫妻共同财产，丁某未经共有人孙某的同意私自转让，属无权处分人但杨某是善意第三人，且已付款，丁某也将车交付与他，应判决杨某获得该车的所有2权、该车是夫妻共同财产，丁某未经共有人孙某的同意私自转让，属无权处分人杨某买车出于自愿、善意，无过错，但因没有依法办理车籍过户手续，所以该买卖关系3无效如买卖不成，丁某应退还车款，赔偿其损失【评析意见】本案涉及财产共同共有和善意取得理论首先，确定系争轿车的权属，并据此来认定丁某有无私自处分权根据《民法通则》第条第款、第款规定财产可以由两个以上的公民、法人共有共有分为按份共有和共同共有按份共有人按各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务共同7812共有人对共有财产享有权利，承担义务所谓按份共有，是指两个或两个以上的人，对同一财产按各自所有的份额分享权利、分担义务所谓共同共有，是指两个或两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系在本案中，系争轿车是丁某与孙某的夫妻共有财产，应属于共同共有《婚姻法》第条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得得财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外夫妻对共同所有的财产，享有平等的处理权最高人民13“法院《民法通则》适用意见第条规定共同共有人对共有财产享有共同的权利，承”担共同的义务在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认95定无效其他共有人明知而未提出异议的，可以认定有效根据以上法律规定，夫妻双方对共同共有财产的处分，事先应当协商，取得一致意见后再行处分夫妻一方处分共有财产时，另一方明知而未提出异议的，应视为同意，事后不能以自己未曾参与处分而否认处分的法律后果当然，夫妻对共有财产有平等的处分权，并不是说对双方共有的每一件财物都必须夫妻双方共同处理始为有效但对价值较大的财产或家庭生活中的重要财物，则应在夫妻双方协商一致后处分方为有效在本案中，孙某与丁某共同共有的桑塔纳轿车属于价值较大的财产，丁某处分轿车所有权，应事先与孙某协商一致，否则其处分行为无效而事实上，丁某并未取得孙某的同意便将轿车卖给李某，后又卖与杨某，所以丁某对轿车的两次出卖行为均应认定为无效其次，是关于善意取得制度的适用问题，从而认定丁某分别与李某、杨某之间买卖行为的效力善意取得制度是近代各国民法中一项重要的法律制度所谓善意取得，又称即时取得，指受让人出于善意，按正常交易过程取得动产所有权，而该动产则是虽为让与人占有但却无权处分的他人动产，交易完成后原动产所有人不得要求受让人返还动产根据善意取得理论，如果财产是动产且已经交付，而受让人接受该动产时出于善意，则应根据善意取得制度而取得所有权；如果受让人出于恶意，当然无保护的必要；如果财产尚未交付，则从维护权利人的利益出发，要求无权处分人将财产返还给权利人，受让人不能取得该财产所有权最高人民法院《民法通则》适用意见第条规定部分共有人擅自处分共有财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务，由擅自处分财产的人对所有权人予以赔96偿法律另有规定的除外这是为保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，对善意取得制度的法律规定，是对物权追及力的限制在本案中，丁某是无权处分人，在两次汽车买卖行为中，李某与杨某不明真相，与丁某没有合谋串通行为在丁某将轿车卖与李某时，李某并不知丁某是瞒着她的丈夫，擅自将车卖给他，所以李某是善意的第三人，但是，双方虽然商定了万元的车价，属于有偿，却没有交付车款最重要的是，丁某并未依法办理车籍转移手续，而是在向交通部门办手续时，谎称其夫外8出，采取了欺骗的手段因此，丁某与李某之间的买卖行为不符合《民法通则》适用意见第条规定，应认定为无效同样道理，杨某虽然也是善意的，并且支付了万元车款给丁某，但未依法办理车籍转移手续，也不符合《民法通则》适用意见第

968.5条规定，其买卖关系也应认定为无效，杨某并未取得系争轿车的所有权由此可见，96本案系争轿车的两受让人虽然都是善意第三人，但因为没有依法办理车籍过户手续，不能取得轿车的所有权，两次买卖关系都应认定为无效此外，根据《民法通则》第条第款的规定民事行为被确认为无效时，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方有过错的一方应当赔偿对方因此所611受的损失因此，在丁某与杨某之间的买卖轿车行为被依法确认无效后，杨某应将轿车返还给丁某，丁某也应将万元车款退还给杨某，并赔偿占有此款期间的利息第二篇善意取得制度善意取得

8.5《中华人民共和国物权法》第条正式确立了我国的善意取得制度作为物权法乃至民法中的一项重要制度，该善意取得制度是我国民事立法和社会经济发展的必然106产物依该条规定，对我国物权法所确立的善意取得制度应作广义的理解，其作为我国民事立法中制度创新的积极成果，较传统民法意义上的善意取得制度有了开拓性发展善意取得制度，是物权法上的一项重要制度作为适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，动产善意取得制度有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换因而该制度业已在世界范围内，被大多数国家和地区的民事立法所确认我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化，关于这一制度的理论探讨也未尽完备如何构建我国的善意取得制度理论，从而为其立法化进行理论准备，就成为民法学上一个迫切需要解决的课题笔者将从善意取得的起源、概念、动产所有权善意取得的构成要件、不动产的善意取得及善意取得的法律效果等方面阐述善意取得制度，期待着我国制定民法典，确认善意取得制度，促进社会主义市场经济健康有序地发展正是由于我国传统民法在法律制度的设计上，将善意取得制度与登记的公信力制度分别予以规定，所以才导致人们长期以来对善意取得制度理解上的争议有人认为两种制度的差异不能调和，善意取得制度仅指动产的善意取得，不应也不能包括不动产的善意取得，因为不动产的善意取得问题系由登记的公信力制度规范之；有人则认为两种制度可以统一，善意取得制度不仅指动产的善意取得，也应当且能够包括不动产的善意取得笔者同意后一种观点，因为传统民法的善意取得制度与登记的公信力制度在理论基础上并不存在实质性的差异其归根结底是物权的公示公信原则的逻辑结果，两者创制的目的是一致的，其在功能上可谓异曲同工在促进交易便捷、保护交易安全和维护善意受让人的利益方面并无二致因此，对善意取得制度的理解宜根据具体情况作狭义与广义之区分狭义的善意取得制度系指传统民法意义上的善意取得制度，即动产善意取得其界定如上所述广义的善意取得制度系指适用范围涵盖动产、不动产及其他物权的善意取得制度其界定如下善意取得，又称即时取得，指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权，在符合一定条件的前提下，善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所有权或者他物权的制度善意取得制度的渊源十分复杂，多数学者认为善意取得制度发源于日尔曼法的以手护手原则近代以来，为了保证交易安全和便捷的需要，善意取得制度进一步吸“收了罗马法上的时效取得中善意要件，逐渐完善和发展起来善意取得制度是通过”第三人在交易时对占有的公信力的信赖，对于已登记的不动产则是对登记公信力的善意信赖，通过这种善意信赖来保护第三人即无辜毫不知情者的合法权益，进而维护已形成的新的财产关系，稳定社会秩序，阻断原所有入对该物的追及力我国善意取得制度具有以下特点统一适用于动产和不动产统一适用于所有权和他物权构成要件比较严格，以利于兼顾所有权的保护与交易安全的

①②维护从反面规定了不适用善意取得的情形《物权法》第条规定，遗失物赃

③物等占有脱离物不适用善意取得

④107从本质上说，善意取得制度是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度在符合善意取得条件的情况下，善意取得制度适用的结果是，由善意第三人取得所有权或者他物权，而真正所有权人的所有权消灭或者所有权上产生他物权的负担但是，善意取得制度并非完全不考虑对原所有权人的保护，而是在优先保护交易安全的前提下，兼顾所有权人利益的保护善意取得制度的主要立法目的在于协调由无权处分行为所产生的善意第三人与物的所有人之间的矛盾，其结果是物的原所有人丧失权利，而善意第三人取得权利也可以说，善意取得制度解决了当静的财产安全与财产交易时动的财产安全发生冲突时，两方面利益的取舍问题对财产静的安全的保护以保护原所有人的利益，为了维护静态的社会秩序和平稳定；当涉及财产交易时，对财产动的安全的保护则为保护善意第三人的利益，形成动态的社会秩序的的同时，追求社会效益的最大化在现代社会，市场经济日益繁荣发展，财产的流通更为频繁，社会秩序不可能永远静止，一成不变，因此，维护动态的社会秩序，保护财产交易中动的财产安全迫在眉睫，必须完善善意取得制度当今，承认善意取得制度，保护财产交易动的安全，对促进社会经济稳定有序地发展，是十分必要的善意取得制度，作为在物权法领域优先保护交易安全，在债权法领域兼顾所有权的保护，具有以下功能有利于维护交易安全，维护公共利益有利于降低交易成本，鼓励交易，促进物的流转有利于充分发挥物的效用，

①促进物尽其用;

②;

③构成要件是善意取得制度的重要内容和组成部分善意取得制度与登记的公信力制度的构成要件及其具体要求差异很大而且较为复杂正因为我国物权法动产的善意取得和不动产的善意取得合并在一起作出规定，从而统一和简化了善取得的构成要件根据《物权法》第条的规定，适用善意取得制度应具备如构成要件无处分权人处分了他人财产106受让人受让该财产时是善意的

1.受让人以合理的价格有偿取得

2.转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让

3.人应当注意的是，尽管物权法将动产善意取得和不动产善意取得的构成要件统一

4.起来作了规定，但毕竟动产与不动产的公示方法是不同的，因此，并不排除在构成要件的具体要求上仍然会存在一些区别所谓准善意取得，是指善意取得所有权之外的其他物权无处分权人进行处分，并不限于所有权，还包括在标的物上设定用益物权和担保物权，此种情形，如果受让人善意，同样发生该项物权的善意取得由于传统民法中善意取得制度仅适用于动产，因此准善意取得的准用范围也限于以动产为客体的他物权同时由于其善意取得须以取得物之占有为构成要件，故传统民法中准善意取得的范围极为有限，主要指质权因为传统民法中的他物权，除质权外，均主要以不动产为客体与之不同的是我国的善意取得制度统一适用于动产和不动产，相应地，准善意取得的准用范围也不限于以动产为客体的他物权诸如以不动产为客体的房屋抵押权、地役权等他物权均可准用于准善意取得我国正处于经济社会高速发展阶段，所有权类型的多样化、商品交易活动的日益频繁的现实，要求立法由原来保护所有权静态安全的价值取向转变为保护交易动态安全的价值取向作为物权法乃至民法中的一项重要制度，善意取得制度是我国民事立法和社会经济发展的必然产物我国善意取得制度将以其特有的创新精神充分有效地发挥其促进交易便捷、保护交易安全、维护市场交易秩序和谐的制度功能适于善意取得的不动产，一定是发生了登记错误的不动产如果不动产上没有发生登记错误，则不会有错误登记的公信力产生，也就不符合善意取得的要件不动产登记错误的发生，常见于以下三种情形共有的不动产登记在一个人名下因履行无效合同发生的不动产登记错误因其他原因发生的登记错误

①②能够适用善意取得的动产，原则上限于占有委托物所谓占有委托物，指基于真正权

③利人的意思而丧失占有的物如基于租赁、保管合同关系，由承租人、保管人直接占有的动产此外，借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物均属于占有委托物《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》）第条的规定共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效但第三人89“善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿对于这一司法解释，笔者认为，该司法解释并不能表明善意取得制度在我国民事立法或司法实践中的确立这”是因为，首先，该条司法解释的立法目的并非规定所谓善意取得制度，而是针对部分共有人擅自处分共有财产行为所作的相应法律评定其次，该条司法解释的具体内容与善意取得制度的基本内容相差甚远但是，就强调维护善意第三人的合法权益而言该司法解释却首次从我国民事立法层面体现了善意取得制度的思想而且，其体现出来的善意取得制度的思想较传统民法更具中国特色，其肯定共同共有财产可以善意取得，即表明没有将不动产排除在善意取得的适用范围之外因为该条中虽未明确说明共同共有财产的范围，但此条解释中的共同共有财产显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其实质是指共同共有的不“”动产，而且主要是指共同共有的房屋第三篇善意取得制度三论善意取得制度三论《当代法学》第期第页赵玉1999-536善意取得是物权法中一项重要制度，已成为商品经济中一条重要交易规则它规定所有人行使权利时不能对抗善意第三人，将所有人之手拒绝于善意取得之外，以维护市场交易秩序稳定各国学者对善意取得制度基本问题已达成共识，但仍存有“”不足，笔者仅从立法依据、标的物、构成要件三个方面进行探讨，以求其能更好适应现今及未来经济发展

一、善意取得的立法依据各国学者对于善意取得立法依据诉讼盈庭、莫衷一是，笔者认为归纳起来可分为表象依据和价值依据

（一）表象依据古代对无权受让关系调整存有两种立法体系在罗马法中所有权至高无上，享有无限追及力，否认了善意取得根基法国、意大利承袭罗马法后根据该法中占有时效制度提出即时时效说，主张善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短仅为年该学说是罗马法在现代经济中一种妥协，和善意取得法律后来相似，但“”即时时效中占有是一种人对物之关系的事实，而非权利、和善意取得截然不同，1不足以作为善意取得立法依据“”“”与其相反，日尔曼法则依据以手护手原则对所有权追及力加以限制，维护买受人利益，并将这种保护方式归纳为后占有关系为前占有关系的唯一保证换言之，只“”有自他人取得物之占有的人才应保证将该物返还给原交付人虽该原则与现今善意“”取得制度观念不可同日而语，但其已经开始侧重于对受让人利益的保护因此，一般认为善意取得制度就是近代以来的日尔曼法以手护手为基础，又吸纳了罗马法中占有时效善意要件，从而得以发展起来的对于以手护手原则成立根据，后世学者“”作出不同解释，进而形成不同理论派别“”占有效力说按日尔曼习惯，动产所有权要求保持标的物实际占有，当标的物由无权处分人交付给第三人，所有权也就发生转移，原权利人除依契约向无权处分人行

1.使权利外，已无其它权利权利外像说认为以手护手原则是日尔曼法注重形式主义结果按物权公示效力，凡占有动产的人即应推定动产所有人，而原权利人和无权处分人间动产契约关

2.“”系不需公示，第三人无从了解，所以原所有人只能向无权处分人追及本人与因说因原所有人未充分考虑到相对人信用，而应承担由于自己错误信任而造成的后果

3.法律赋权说认为在善意取得权利情况下法律赋予占有人以处分他人所有权的职能以上学说均是对以手护手原则进一步延伸，是对同一问题同一层次不同角度

4.的分析，无本质上差别，仁者见仁而已“”综上，表象依据停留在交易过程浅层形态中寻找善意取得制度立法依据，其虽有合理性，然却未揭示出最根本立法依据

（二）价值依据在民法的发展史上，出现过两种财产安全的概念，即财产所有权的静的安全与财产交易权的动的安全，两种安全状态通常情况下是一致的但当所有人的利益和受让人利益发生冲突时，两种制度便体现出不同价值取向静态财产安全是指法律保护占有和所有人的财产利益，禁止他人非法占有它强调的是交易以交易者拥有权利为限，超出自己权利范围的交易为无效，着重保护的是所有人的利益相反，动态交易安全指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合下，应牺牲真正权利人的利益，以此维护活跃的交易活动秩序，促进民事流转两种财产安全制度分别产生于不同的社会基础静态财产安全产生于奴隶、封建制的身份社会中，所有权拥有至高的地位，是奴隶、农民对奴隶主、地主人身依附关系的前提，“是统治者手中束缚被统治者的致命的链锁，被赋予无限制的扩张力随着生产力的”发展，社会化大生产方式渗入到各个领域，商品经济日益频繁，人类进入契约社会原有静态财产安全制度弊端日益暴露，导致权利的受让人为预防不测之损害“之”“故在任何交易里均非常详细调查真正的权利人，以确定权利的实像，方可开始交易1不可，整个社会所赖以生存的契约没有了可靠的安全保证这种怠于交易或不经济的行为远不止对个人利益的侵害，而是直接影响着社会整体利益的实现于是，人们”开始意识到社会的逻辑起点绝不仅仅是个人，社会的价值含量也绝不是个人神圣权利和意志能得以实现的个人应当成为法律生活的协同者而不是权利的对抗老为此个人在某些特定情况下应当奉献自己的权利承担其它自身意志之外的不利益，由此基础产生了动态交易安全可见社会化大生产为形式的商品经济决定了立法制度的价值取向，这是善意取得最深层次的立法依据

二、善意取得标的物善意取得制度是以牺牲原权利人的利益，来维持整个社会动态交易安全总体说来，该制度是在标的物性质区分上建立的，即根据标的物类别不同区别适用善意取得由此导致了流通性相同的标的物在同性交易中产生不同法律后果的缺陷，表现如下后世承袭日尔曼法中以手护手原则时把适用范围也局限于动产，以日本、美国、德国等国民法典为典型如此立法原因在于动产以占有为公信力，受让人依该表象

1.“”事实进行推定可能和实质权利产生误差而不动产由专门机关登记公示在正常情况下不存有误差但以此将公示产生误差的不动产也排除于善意取得适用范围之外则有失公平例如共同共有不动产或登记错误不动产等等对占有脱离物而言，善意受让人在交易中所负担的义务与其在占有委托物的交易中所负义务完全相同，并也是经由无权处分人手中受让，本着权利和义务相对等原

2.则，应赋予占有脱离物的受让人以所有权，且无论对于占有脱离物是否适用善意取得制度，对无权处分人造成的不利益是相同的换言之，若不适用善意取得则既破坏了动态交易安全的立法体系，也未对销赃加以有力阻滞，弊大于利公有财产从其本质来说都是可以自由买卖的商品，与其它流通物无特殊区别依据权利一体保护主义，应适用善意取得制度但由于目前我国公有财产登记制度

3.不健全，保障措施不完备，整个经济体制处于构建过程，如对公有财产严格采取善意“”取得制度，势必造成大量国有资产流失，有修于善意取得社会本位的初衷基于此，笔者认为应在原则上适用善意取得同时，赋予国家的低于市场价买回权，受让人“”经济损失向无权处分人追及埋藏物、隐藏物、漂流物除历史文物或金银等限制流通物或禁止流通物收归国有外，其他应适用善意取得

4.以上是就每个类别的物而进行的具体分析，可看出每个类别物根本性质都是流通物其本性促使其参与到整个流通中去，而不因其按类别区分而有所差异虽各国立法者使经公开市场或出卖同种类物商人，拍卖处的善意人购得标的物均可取得所有权，然却不可能从根本上克服此弊端，可见以标的物性质区分为基础而构建的善意取得制度是缺乏科学性、经济性的

三、重构善意取得构成要件现代社会中人的创造力不断提高，不可再生或不可代替的社会物质财富在范围上越来越小，人们对于财产权利的保护，已不再拘泥于实物形态完整回复，相反，对物权客体价值形态的补偿则成为人们乐于接受的方式各类别物区分在观念上发生变化，作为它们的共性的价值性，益发突显出来，不同类别物，可在价值层次上相互转化，彼此间已不存在绝对界限有鉴于此，善意取得既为保护交易安全而定，而交易之财产范围除国家明文禁止流通物或限制流通物和违反公序良俗之内容外不受任何限制，善意取得也应适用该范围对善意受让人利益之保护并非是仅对善意者的支持，而是体现整个社会对善行为的肯定确认法律是否施援最根本的依据是行为性质，而非标的物的性质换言之，只要标的物在流通物范围内，善意取得便仅以善行为为成立要付如此设置，有益于达到动态安全立法之最终目的据此善意取得构成要件仅为；

（一）交易标的物须为自由流通物法律禁止流通的财产或限制流通的财产，不能进入流通领域，否则没收财产并追究法律责任此为强制性规定，不以当事人不知而免责

（二）善行为一般交易行为均是完全行为能力人在自己意识指导下发生的，当当事人依正常交易经验，以公平实现交易目的意识为行为时便是善行为但当事人为行为之意识不易为外人所知晓，由此只能从以下行为表象中进行推测该交易行为须是经公开市场、拍卖或出卖同种商品商人处购得反之如交易不以公开市场行为为方式便不适用善意取得制度因为在此情况下，受让人自身存在过

1.失他往往是基于对让与人的信任或基于贪图小便宜的心理而与让与人发生交易，甘愿承担风险，所以一旦出现无权转让情况，受让人应对自身的错误信任或错误心理负责向原所有人返还原物，向无权处分人追及损失行为人须是所有人或有权处分人，且不知相对人为无权处分人，否则应推定为恶意，无权处分人的处分包括如下情况（）不享有所有权的人处分他人财产如承租

2.人、租用人转让承租和借用财产（）非法占有他人财产并对该财产处分，如小偷转l2让赃物（）虽享有所有权，但所有权受到限制如所有人的财产查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产（）某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有3财产4既是在市场上进行交易，必然是有偿的，若一方无偿或以极其低廉价格让与，相对方应依交易正常经验应对财产来源进行追查一个城实，不贪图便宜的受让人在此

3.情况应查明财产来源，如不经调查受让财产，很难认其为善意着双方是赠与关系则不属于交易行为行为人的行为须符合法律规定程序，例如一些特殊交易行为须到有关部门登记等，如不依法定程序则视为贻于履行交易应尽之义务，不可推定其为善行为

4.物权变动公示于第三人动产要交付，不动产要登记，以保证相对人权利真正实现也使第三人明了交易双方各自实质权利，确保未来交易安全如不履行该义务，则法

5.律不对该交易行为进行保护有鉴于此，占有改定不能成立善意取得所谓占有改定是所有人占有物可在所有人和受让人间约定由受让人取得间接占有法律关系，以替代物的交换此时虽双方当事人的意志达成一致，并符合其它交易条件，动产所有权发生移转，但由于买受人未履行向第三人公示的义务，所以不具有对抗第三人的效力可见，当事人若在交易过程中自觉履行善行为即以公平实现交易双方预期目的为意识，经由公开市场，拍卖或出卖同种类商品的商人处购得，并依法定程序发生物权变动公示于第三人且标的物在法律允许流通的范围内，则当事人取得所有权若相对人行为也符合此性质时，发生双方预期法律后果让与人行为不符合此性质进行无权处分时，则发生善意取得法律后果【作者介绍】吉林大学法学院注释与参考文献梁慧星、陈华彬著《物权法》，法律出版社年版，第页《法学研究》编辑部编著《新中国民法学研究综述》中国社会科学出版社年月1997181版，第页19909王利明、王秩，人大复印资料《现代法学》《动产善意取得研究》年－由267嵘《日尔曼法简介》法律出版社年版，第页199754-13谢在全《民法物权论》上册，台北正大印书馆，年版，第版，页198756杨立新《民法判解研究与适用》第册，第页19891393同2459刘得宽《民法研究问题与新展望》，中亨有限公司印，第页

⑤248《日本民法典》中规定对占有人推定其以所有的意志、善良、平稳而公然地开始占有动产者，如果善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利《美国统计表商法“典》，货物释意为交易中的动产德国在民法典第三章第二节动产所有权的取得，”丧失中规定善意取得制度杨立新《共同共有不动产交易中善意取得》载于《法学研“”“”“究》年第卷期”陈华彬《法学研究》年期《埋藏物发现若干问题》1997194王利明等著《民法通则》下班，中国政法大学出版社年版，第页同19983孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社年第版，第页198875

③第四篇浅议善意取得制度龙源期刊网19971316浅议善意取得制度http//.cn作者黄艳来源《法制博览》年第期【摘要】201205在我国民法中，善意取得制度是一项重要且颇具现实意义的制度本文基于对《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定的解读，结合理论界对善意取得制度的观点与看法，简单的探讨一下善意取得制度在实际适用中的一些情况及问题，尤其是对于赃物是否适用善意取得的问题除此之外，通过与德国及美国的善意取得制度进行比较，寻求我国善意取得制度的进一步发展和完善【关键词】善意取得；受让人；赃物随着市民社会的出现和发展，商品交易的不断扩大，经济的飞速发展，人们法治意识的提高以及对现实中的交易秩序和交易安全问题的思考，善意取得制度就应运而生了现行的《中华人民共和国物权法》对善意取得制度的规定，有利于维护正常的市场交易关系和交易的进行，有利于保护善意的交易相对人，也有利于促进社会经济秩序的稳定

一、我国的善意取得规定善意取得，又称即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得对该动产的所有权或其他物权《中华人民共和国物权法》第一百零六条也规定了善意取得的条件，即

（一）让与人是无处分权的占有人

①占有又分为合法占有和非法占有，合法占有适用善意取得制度学界已经普遍达成共识，但是对于非法占有，如对漂流物、遗失物、盗窃物的占有是否适用善意取得制度，却未能达成共识，形成了各家之言

（二）受让人受让该不动产或者动产时是善意的物权变动中的善意是指行为人不知、无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态所以，对于善意的界定，一般应当采用“善意推定的方法，即根据一个正常人对具体情形，凭借一般常识、生活经验、交易经”

②验所做出的判断来认定是否善意例如，受让人是在黑市或者以明显低于市场价的情况下交易，则不能认定为善意除此之外，善意的适用时间应该为物权变动行为“”发生之前，因为物权变动之后，原权利人知道自己丧失了权利，必然会对受让人提出请求，所以，受让人不可能自始不知道该物为善意取得

（三）以合理的价格转让受让人必须通过交易行为而有偿取得某物，这是善意取得的基本条件这就是说，受让人必须支付相应对价，如果受让人是无偿地从无权转让的占有人那里取得该物，所有人在任何情况下都有权向受让人请求返还原物若受让人以明显低于市场价取得该物，那他也不能基于善意取得而享有该物的所有权

（四）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人这是善意取得的构成要件之一，动产的物权变动必须作出交付行为，不动产物权变动必须登记，如果违背该项规定，善意取得不能完成，受让人也不能取得受让物的所有权这是物权公示公信原则的体现，公示原则是指物权的存在及其变动须以法定方式进行公示才能发生效力，动产占有产生公信力，不动产登记产生公信力

二、德国和美国的善意取得规定在英美法系国家，传统的普通法规则认为没有人可以转让不属于他所有的商品，并根据这个规则确立了善意购买人原则，即不知标的物的权利瑕疵并且为之付出“”了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权《美国统一商法典》第条规定了具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权，当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有2403权德国固有法有以手护手的原则，任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿，这就是动产善意取得制度的来“源此外，根据德国的民法理论，债权行为与物权行为是两个不同的概念，善意取得”作为一个物权取得的问题，只要求物权行为，只需要达成所有权转移的合意，不关注交易行为有偿、无偿的问题反观我国的善意取得制度，不仅涉及物权行为，还涉及债权行为

三、善意取得适用问题的探究对于无处分权的占有人非法占有的物是否适用善意取得制度，在我国理论界很大分歧，可谓公说公有理，婆说婆有理《中华人民共和国物权法》第一百零七条的规定所有权人或者其他权利人有权追回遗失物该遗失物通过转让被他人占有的，权“”利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物该条规定本意是要体现善意取得制度，但是仔细考察后，很难讲这是一个善意取得，因为原所有人在二年内有返还请求权，受让人不一定能取得物权此外，也未明确赃物是否适用该条规定，由此引起了学者们的不同观点和见解对于赃物能否善意取得理论上有肯定和否定说肯定说认为，既然善意取得制度是为了维护交易安全，作为受让人来说并不知道该物为赃物，因此，为了维护受让人的合法权利，赃物也应适用善意取得否定说认为，在社会利益中存在公法利益和私法利益的保护，公法利益的保护应优于私法利益的保护，为了维护社会公共秩序，赃物不应适用善意取得制度否定说已成为法律界的共识，但是也有例外情况，一是赃物为金钱或无记名证券的，二是受让人在特定场所或采用特定方式取得的，特定场所是指有营业执照的商店或交易所，特定方式是指受让人通过竟买方式取得赃物无论是在大陆法系国家的民法中还是在英美法系国家的民法中，善意取得制度都是一项重要的制度善意取得制度是公示公信力在逻辑上的当然结果，而且，善意取得制度有利于维护交易安全，有利于维护市场信用、促进市场交易，有利于维护经济秩序但是，善意取得制度也是对物权的追及效力的限制，对所有权的约束，造成了受让人权利的扩张和所有人权利的缩小，加上法律规定的不完善，难免出现滥用善意取得制度的情形，所以，对于该制度应辩证的看待，并寻求相关法律的进一步完善注释王利明民法第四版中国人民大学出版社，年月第页董学立论物权变动的善意、恶意［］中国法学

①..20084211（作者单位西南大学法学院）

②.j.第五篇浅析不动产善意取得制度浅议不动产善意取得制度摘要关键字不动产善意取得，登记公信力，

一、引言近代民法通常将善意取得制度限定于动产物权的取得，而不承认不动产物权上善意取得制度的适用其原因在于不动产物权以登记为公示方法，交易上不至于误认为占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分“权之人，故善意取得之标的物，以动产为限随着市场经济的发展，不动产物权交易呈现出日渐繁盛的态势，将善意取得制度引入到不动产的领域对于整个社会的经”1济交易安全会起到更大的稳定作用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第条明确规定了善意取得制度并规定了不动产也适用善意取得制度的规定这是我国第一次在立法上明确规定不动产善意取得制度，正确适用该制度于不动产领106域中在实践中将对不动产交易安全发挥着巨大的保护作用究竟不动产善意取得制度的立法基础何在该制度的实际法益何在笔者于下文中试作一粗略的分析

二、不动产善意取得制度的立法争议一般来说，作为大陆法系民法主要渊源的罗马法并无善意取得制度的相关规定，而只存在任何人只能向他人转让属于自己的权利的规则而善意取得制度则源于日尔曼法中的以手护法原则，即权利人将权利让与他人占有，只能向该占有人请“”2求返还，如占有人将财产转移给第三人时，则权利人不得请求第三人返还，而只能要“”求占有人赔偿损失后世的大陆法系和英美法系的制定法在不同程度上继受了它以不动产善意取得制度为例，《德国民法典》第条、《瑞士民法典》第条3及年完成的台湾物权编修正草案第条第项，均就此作出了规定892973在我国，专家、学者中对是否应确立不动产善意取得制度则存在分歧，焦点在于对两199975924种对立的立法思路的选择如在以梁慧星为课题组负责人的《中国物权法草案建议稿附理由》中的第二章，第五节，第一目，对善意取得做如下规定基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无权处分，仍取得该动产的“所有权可见，在该建议稿中在建议稿的适用范围上仅规定了动产可以适用善意取得制度同样以王利明为项目主持人的《中国民法典学者建议稿及立法理由》物权篇”中也未建议应使善意取得的适用范围扩大到不动产他认为，由于不动产有登记过户制度，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护在不动产权利登记完备体系的情况下，除违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产能否准用的动产善意取得制度的必要外，在其它情形，讨论这一问题并无实益上述学者是从不动产登记公信力的角度来否定不动产善意取得制度的5以叶金强为代表的学者认为，承认登记公信力，就是承认不动产善意取得，否则登记公信力也将形同虚设登记公信力原则本身就包含着对善的追求，而登记公信力最终则要经由善意取得制度实现对善意第三人的保护善意取得制度为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入巧妇难为无米之炊的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空以常鹏翱为代表的学者“”认为，善意取得制度应当得到一体化的整合，这将比善意取得之动产化的立场更6为有力和有理不动产登记公信力与动产善意取得的制度安排目标一样，均为物权“”交易提供法律的保障，确保善意第三人取得权利，均采用了推定和拟制的法律技术，将真视为假，将假视为真，因此保护同等性质的信赖利益，应当采取相同的制度设计，，不能因交易对象的不同而产生区别上“”“”“”“”述学者大都认为，动产占有的公信力保护善意第三人最终落实为善意取得，而不动7产登记的公信力对善意第三人的保护在理论上也应当是善意取得，否则法律逻辑就欠缺一致性在物权法出台后这种关于善意取得适用问题之争被平定，究其立法者为何选择将善意取得扩大到不动产领域，为何选择不动产善意取得的立法模式而放弃不动产登记公信力模式，笔者认为，我国《物权法》采纳了不动产善意取得的思路，符合我国的国情，具有相当的合理性

三、不动产善意取得制度的立法基础

（一）理论基础登记公信力与不动产善意取得的关系决定两者实质的不同登记的公信力，包含着内外两层含义在其内部，登记具有绝对的可信性，是真实的、正确的；在其外部，

1.即使出现不实登记，凭借法之强力，不实登记拟制为真实换言之，前者称为公信力静的侧面；后者称为公信力动的侧面登记错误所导致的无权处分这一客观“事实就是适用不动产善意取得的基础，从动态的功能适用角度保护不动产善意第三”“”8人的利益，登记公信力是从静态角度保护整个不动产交易秩序的安全公信力是从物权表征方式所具有保护第三人之效力的角度来观察的，而善意取得则是从第三人“物权取得的角度来观察的不动产善意取得可适用于未登记的不动产，而不动产登记公信力只适用于登记的”9不动产由于我国不动产登记制度存在严重缺陷，目前未登记的不动产大量存在根

2.据《物权法》第和条，土地承包经营权和宅基地使用权采取登记对抗主义的立法模式，自愿登记造成实际生活中未进行登记的现象非常普遍由于登记不再129155是这些未登记的不动产法定强制的公示方式，占有则具有十分重要的意义在司法实践中，不排除这些未登记不动产适用善意取得当然适用的前提是未登记的不动产可以转让根据我国《城市房地产管理法》第条第项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让此规定就排除城市未登记的房地产适用不动产善意376取得的可能但在符合土地管理法律的前提下，农村未登记的不动产有适用善意取得的制度空间不动产与动产的区分并没有严格贯彻，也是采纳这一思路的原因在我国，作为不动产基础的土地是国家所有和集体所有，不能进入流通领域，这与其他大陆法系国

3.家和地区有明显的不同我国《物权法》所有权部分坚持国家所有权、集体所有权和私人所有权的区分，只得在所有权取得的特别规定中规定善意取得制度这客观上为善意取得制度囊括不动产提供了条件“”

（二）现实基础不动产的善意取得在我国司法实践中已实际存在，通过明晰的立法，能更好地保护善意交易方的利益，体现民法公平原则，有利社会和谐，具有现实基础最高人民法院《关于贯彻执行若干意见（试行）》第条规定共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产89“的，一般认定无效但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿此条解释中的共有财产显然既包括动产也包括不动产，由此可见，我国实际上已经早已承认善意取得制”“度可以适用于不动产在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立完善，仍不”能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生随着登记逐步成为不动产的公示方式，为保护不动产交易安全，就需要有功能上类似于动产善意取得的制度如果一概排斥不动产善意取得制度的适用，这显然是对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见，对于相信登记的公示力而从无权处分人处取得不动产的善意第三人而言则显失公平，因此，将善意取得适用于不动产，既可维护善意不动产负担之权利者，也体现了民法的公平原则不动产登记公信力的模式否定善意取得制度在不动产领域的适用，但并不排除第三人依据登记公信力而善意取得相关权利，从而并不反对不动产物权善意地取得因此，不动产善意取得肯定论和否定论只是概念适用的争议，在保护善意第三人的“”利益上并无实质分歧，最后结果都是第三人善意取得不动产物权基于此，笔者主张明确使用不动产善意取得的概念我国《物权法》第条对动产善意取得和不动产善意取得采取一体构造的方式，节省了立法资源，维护了法律概念逻辑的统一“”106

四、不动产善意取得制度之完善

（一）登记制度的完善我国不动产实行统一登记制度的规定在物权法中才刚刚规定，已影响到市场经济体制目标的实现，严重滞后于经济发展的需要物权法虽然规定了不动产实行统一登记制度，而我国的登记机关非常多而且分散，如仅根据《担保法》第条、条的规定，涉及到的登记机关就有土地管理部门、林木主管部门、工商行政管理部门、县4243级以上地方人民政府规定的部门和公证部门还有其他的法律法规对不动产登记机关也进行了规定这给当事人的登记造成极大困难，普通百姓很难知晓自己应该去哪里登记，怎样登记，更给物权法律秩序的建立设置了障碍，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息例如当事人要查阅某工厂是否已经实行抵押，需要到土地管理部门，到房屋管理部门查阅房屋是否抵押，到工商部门查阅设备是否抵押，到公安部门查阅车辆是否设定抵押，这就给当事人造成了极大的不便而且，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象我们应当遵循不动产登记的普遍法理和国际惯例，在我国建立统一的，真正服务于10交易安全、服务于当事人的登记制度有学者认为，以土地管理部门作为登记机关较为合适因为我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及市县的国土资源局和乡镇的国土资源管理所该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求而在梁慧星先生起草的物权法草案建议稿中是建议设在县级人民法院，即由县级人民法院管辖不动产登记这是采纳德国的经验这样的方案好处有不动11产登记簿经常在房产纠纷中作为证据，如果说登记机构设在县级法院，登记簿摆在县级法院，审判庭调取证据就非常方便，就会方便诉讼，方便当事人

（二）补充增加原权利人的救济手段善意取得制度目的在于保护交易安全，在对受让人和原权利人的利益进行平衡的情况下，只有受让人有偿地受让财产时，才有必要牺牲原权利人的利益，以确认受让人获得物权原所有权人是最大受害者为维护公平正义，法律应对原所有权人提供如下救济手段违约责任救济，不当得利救济，侵权责任救济，国家赔偿救济但物权法仅对前三种救济手段给予了一定程度的认可，笔者认为，国家赔偿救济也同样应予以强调理由在于，不动产登记簿在登记机关的控制之中，登记行为是一种行政行为，国家登记机关对申请登记的不动产应负实质审查的义务，受让人对登记错误的信赖，才导致原所有权人的损失因此，登记机关应当承担赔偿责任对此，我们可以借鉴德国的规定，设立专门的登记错误赔偿基金，从登记费用中提取一定比例的金额存入基金，专供赔偿之用

五、结语不动产善意取得制度的出台与实施，在可见的将来会对现有不动产交易模式产生一定的冲击，尤其是对原不动产所有人的合法权益带来相当程度上的潜在法律风险笔者认为在实施该制度的产生的大量新问题应该在未来专门出台一系列司法解释来规范和约束，从而真正地实现国家规范和保护交易安全和善意相对人利益的立法用意参考文献谢在全《民法物权论》，中国政法大学出版社年版，第页意彼得罗彭凡德《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社年版，第11999221-222页2[]·1992王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社年版，第页209如《德国民法典》第条规定为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土地32002261的物权或者土地物权之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如4892“土地登记簿上记载对抗此权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项不正确的除外为特定人的利益，权利人在土地登记簿上的权利受到处分权限制的，只有在该限制被记载在土地登记簿或者被权利取得人知悉时，才对权利取得人发生法律效力再如《瑞士民法典》第条规定出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护年完成的台湾物权编修正草案第”973“条第项规定因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之”1999登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响王泽鉴《民法7592“物权》，中国政法大学出版社年版，第页”王利明《物权法论》，中国政法大学出版社，年版，第页页2001122-123叶金强《公信力的法律构造》，北京大学出版社，年版，第页常51998299-300鹏翱《物权法的展开与反思》，法律出版社，年版，第页62004184-18672007236-237顾祝轩论不动产物权变动公信力原则的立法模式绝对公信力与相对公信的选择，载孙宪忠《制定科学的民法典中德民法典研讨会文集》，法律出版社8“——年版，第页”——同，第页2003351金丽婷《论不动产登记制度》，载《牡丹江师范学院学报（哲社版）》年第96183期，第页1020072肖厚国《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文年版，13-14第页11200078。