先行登记保存与行政强制措施区别

先行登记保存与行政强制措施区别、《行政强制法》第二条规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人“身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为由于先行登记保存也有防止证据损毁（灭失或以后难以取得）的功能，表面上也限制了当事人对涉案财物（证据）自由处置的权利，因此认为其属于行政强制措施”的呼声很高但实际上两者之间区别明显一是功能设定不同虽然两者均有防止证据损毁的功能，但先行登记保存的功能仅限于此，只是为了保障更好、更完整地取得证据但行政强制措施的功能则更加丰富，除取得、保护证据外，还包括制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等功能，甚至在某种程度上还能起到促使当事人尽快履行义务的作用二是实施对象不同行政强制措施的实施对象是财物，而先行登记保存的实施对象是证据，虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，但两者并不能简单的画等号，许多与当事人违法行为相关的财物如运输工具等未必可以作为证据，而很多证据如证人证言等又不是以财物的形式显现，因此两者不是包含与被包含的关系，在实践中确有交集但并非完全重合三是控制方式不同先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点，造册登记，交由当事人共同签名确认并当场交付先行登记保存证据通知书，同时将证据就地保存在此期间当事人不得损毁、销毁或者转移证据这种控制方式是行政机关向当事人施加了保管义务，但实质上并没有影响当事人对证据的占有权而行政强制措施则是对与违法行为相关的财物实施暂时性控制，包括查封或者扣押等，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财物的占有权四是行为性质不同行政强制措施是独立的具体行政行为，具有可诉性先行登记保存则只是行政机关在行政处罚过程中所拥有的一种取证手段，只是行政处罚这一具体行政行为中的一个环节，不具有独立的可诉性五是权利属性不同先行登记保存对于行政机关而言仅是一种程序性权力，是行政处罚过程中可以行使的收集证据的职权，而行政强制措施则既是程序性权力，又是实体性权力，其实质上行使的是对涉案财物的暂时控制权另外，还有观点认为先行登记保存应属于《行政强制法》第九条第

（五）项规定的其他行政强制措施判断一种行政行为是否属于行政强制措施，关键在于对强制二字的理解一是以国家机器的行政强制力为威慑二是实现了对涉“”案财物的暂时性控制效果在先行登记保存中，行政机关仅是通过施加保管义务的“”行政威慑方式达到对涉案证据的行政强制约束，但实际上并没有实现对证据的暂时性控制按照物权法的理论，行政机关并没有取得对证据的实际控制与支配的事实，并没有获得对证据的占有权利而行政强制措施实际上是剥夺了当事人的占有权利，这是两者本质上的区别“”“”综上，先行登记保存不属于行政强制措施第二篇证据先行登记保存处理决定书卫生行政执法文书证据先行登记保存处理决定书文号根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，对本机关年月日作出的号《证据先行登记保存决定书》载明的作为证据保存的物品，作出以下处理决定当事人签收卫生行政机关名称并盖章年月日年月日备注本决定书一式二联，第一联交当事人，第二联留存执法案卷中华人民共和国卫生部制定第三篇浅议如何正确制作先行登记保存通知书浅议如何正确制作先行登记保存通知书先行登记保存通知书是办案过程中最重要的文书之一，在专卖执法过程中使用频率较高，但目前部分市场管理员在制作此文书时存在一些问题，主要表现在以下三个方面

一、涉案物品名称规格登记不规范比如在登记涉案物品时只笼统填写利群，没有登记清楚物品的具体名称，因为利群品牌的卷烟包括很多规格，有软包的、有硬包的“”等假如当事人有异议的话，很容易产生纠纷，带来不必要的麻烦

二、登记的涉案物品数量不准确由于市场管理员在实际办案中受客观因素的影响，有时比较匆忙，结果导致勘验笔录与登记保存通知书中的涉案物品数量不一致，出现前后矛盾，但事后案件审理员将很难通过其他证据来证明自身的失误

三、当事人确认内容不完整特别是一些当场查获较大的案件，市场管理员人手不足的情况下比如忘记当事人签名确认；忘记按指纹；忘记填写时间等此种情况事后一旦当事人提起行政诉讼，专卖机关承担败诉的可能性极大造成以上的问题，主要是由于市场管理员思想认识不到位或者是自身素质有待提高要想克服以上问题，应当从以下三方面入手

一、市场管理员应当树立责任意识，把严格执法、依法行政落实在实际的工作中，深刻意识到每一言、每一行代表着烟草的形象，切不可草率行事“”

二、市场管理员应当切实提高自身综合素质，以适应专卖执法工作的需要，切不可做一天和尚撞一天钟

三、市场管理员应当养成严谨的工作作风在制作文书时要认真核对，做到登记事项“”合法准确规范第四篇行政强制法实施强制措施禁止夜袭行政强制法实施强制措施禁止夜袭“”“来源新京报（北京）转发到微博（）”有人参与手机看新闻2011-07-0101593452核心提示月日，行政强制法经过全国人大常委会五次审议终获通过行政强14805制法规定行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，不得采取停止供630水、供电、供热等方式迫使当事人履行行政决定地方不得自设行政强制措施，行政强制措施权不得委托本报讯旨在规范行政机关强制权力运行的行政强制法经过全国人大常委会五次审议，昨日获得通过，该法明年月日起施行节假日不得实施强执11行政强制法对行政机关强制执行的程序进行了严格的规定，为规范强制执行的行“”为，强制法禁止夜袭，规定行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行但是，情况紧急的除外“”行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定如果行政机关违反上述规定，由其上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分公民遇侵害时可获救济行政强制法为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时，规定了救济途径行政强制法规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿法律规定，行政机关在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿行政强制执法明确步骤、实施前须向行政机关负责人报告并经批准

10、由两名以上行政执法人员实施

1、出示执法身份证件

2、通知当事人到场

3、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救4济途径

5、听取当事人的陈述和申辩、制作现场笔录

6、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注7明

8、当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章

9、法律、法规规定的其他程序历次审议变化二审年应严格约束限制人身自由10二审时，有常委委员提出，限制人身自由的强制措施，应有更严格的程序约束对2007此，草案增加规定，实施限制人身自由的强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除查封、扣押财物是两种基本的行政强制措施，为防止行政机关任意扩大查封、扣押的范围，草案增加规定，查封、扣押的物品限于涉案财物，不得查封、扣押与违法行为无关的财物针对现实中因为行政机关未及时通知、催告当事人履行缴纳罚款或者有关税费的义务，出现滚雪球式罚单，滞纳金远高出罚款数额的情况，草案增加规定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额“”三审年行政强制措施权不得委托针对行政强制措施的执法主体庞杂，有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织2009和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇用临时人员执法的问题，草案增加规定，行政强制措施权不得委托行政强制措施应当由行政机关具备资格的正式执法人员实施，其他人员不得实施为防止行政执法人员在实施行政强制措施过程中侵害“”“公民、企业合法权益的情况，草案增加规定不得查封、扣押公民个人及其所扶养家”属的生活必需品强制执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销，或者执行错误的，“应当恢复原状，返还已被执行的财产；不能返还原物的，按市场价折价赔偿”“”在行政强制法颁布之前，行政强制实践中存在着散和乱的问题行政强制的设定主体比较散，法律可以设定、行政法规可以设定、地方性法规可以设定，中央部门规“”“”章和地方政府规章也可以设定，甚至少量的政府规范性文件也设定四审年地方不得设行政强制措施草案规定，法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制2011措施但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由和冻结存款、汇款以外的行政强制措施为防止行政机关滥用代履行，草案对代履行的范围进行了限制，规定行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行为严控行政强制权，草案规定，延长查封、扣押的决定应当及时告知当事人，并说明理由延长冻结的决定应当及时告知当事人，并说明理由“五审年申请法院强执案留探索空间”“”针对行政强制措施种类的最后一种其他行政强制措施这一兜底条款范围太大，为2011防止被滥用，草案规定，尚未制定法律且属于国务院行政管理事项的，行政法规可以“”设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施为保障公民对行政强制设定和实施提出异议，草案规定，公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关，就行政强制的设定和实施提出意见和建议申请法院强执的案件，到底由法院还是行政机关实施尚处于改革探索中将行政机关向法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由法院执行这一规定删除“【解读】”行政强制法出台过程之艰难，在全国人大立法史上并不多见此前审议次数最多的法律当属物权法，该法经过了八次审议，在年十届全国人大五次会议上获得通过此外，监督法的出台亦经过了漫长的过程，从酝酿至年通过，耗时长达2007年，在年正式进入审议程序后，四年经过三次审议获得通过行政强制法2006的审议时间相当长，该法年首次提请全国人大常委会审议，但早在年，202002全国人大常委会法工委即开始了起草工作20051999一审时有人反对立法中国政法大学教授、中国法学会行政法学研究会会长应松年表示，强制法的核心是规范行政强制权，既需要承认强制的正当性，但又要看到行政强制权很严厉，用得不好会伤人，而且伤害很大，所以一定要慎重一审草案正式进入审议后，当时行政法学界对于该法顺利出台很乐观，不料遇到较多争议，这些争议既包括立法部门内部的意见分歧，也有行政部门扩权的诉求与规范、制约权力的立法目的之间的矛盾“”立法部门内部的分歧主要体现在对行政强制法的认识上，有的人认为该法是规范行政强制权力运行的，支持立法，有的人则认为该法是给行政权力赋权，因而反对立法或另寻适当的时机立法当时陈建生等多位委员皆提出，公民本来就是弱势群体，再强调给予行政机关行政强制权力，恐怕会引起很多矛盾，建议立法缓一缓而行政机关则希望获取更多的行政强制权力，比如当时国家工商总局提出增加强制进入生产经营场所，交通部提出增加强制进入运输工具，安监总局提出对场“所、设备、设施等责令停止作业、使用等”“”“四审对必要性达成共识”一审后，该法即因各种分歧而进入漫长的立法过程根据立法法规定，搁置审议满两年的法律案将终止审议，在年和年的两次审议，都属于避免该法律案成为废案的审议不过这两次审议中，各方分歧在逐步的减少，直至今年月的第四20072009次审议，立法部门内部基本上对立法的必要性达成了共识“”4行政强制措施是行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为对于公民而言，要防止强制措施对其权益的过度侵犯，对于行政机关而言，这些强制措施意味着权力，意味着行政管理的手段如何平衡公民权和行政权的任务，则交给了立法部门，正如全国人大常委会委员乔晓阳所言，行政权强大，公民权弱小，需要通过立法规范行政权、制约行政权，保“”“”护公民权这种平衡贯穿着强制法年的立法过程（本文来源新京报作者杨华云）责任编辑12第五篇浅析证据先行登记保存措施在城管执法中的运用浅析证据先行登记保nn036存措施“”“在城管执法中的运用”证据先行登记保存措施作为行政处罚调查取证过程中常用的一种证据先行保全的措施，在城市管理行政执法活动中被频繁使用，尤其城市管理工作开展相对集中行“”政处罚权以后，城市管理行政执法部门集多项权力于一身，经常遇到一些各种各样的复杂问题和矛盾，为顺利解决或处理这些问题和矛盾，这一措施更是被经常运用于行政执法实践，但由于该措施在法律规定和实践中不是那么确定和成熟，常常会引起公安、法院等有关部门的质疑，更是引发执法纠纷，管理相对人阻碍执法、暴力抗法的主要诱因，引起了城管执法领域和相关部门的关注，为明确这一措施的正确使用方法，笔者对此试作一浅析

一、证据先行登记保存的概念根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款之规定，证据先行登记保存是“”指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的物证当场登记造册，暂予先行封存固定，等待行政机关进一步调查，作出处理决定所谓证据，是指用来证明案件真实情况的一切事实行政处罚证据则是指能够证明行政违法案件真实情况的客观事实，是行政执法机关依法作出行政处罚决定，实施具体行政行为的事实根据作为证明案件真实情况的证据，必须具有客观性、关联性和合法性三个基本特征

二、城管执法大量使用证据先行登记保存措施的原因城管执法部门之所以大量使用证据先行登记保存措施，其原因有如下两点“”、城管执法部门缺乏强制措施开展相对集中行政处罚权工作以后，城管执法队伍“”行使了多方面行政处罚权，这些行政处罚权分别由城市市容和环境卫生管理、城市1规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理等方面的法律、法规、规章规定虽然行使了多方面的行政处罚权，但赋予城管执法部门暂扣物品强制措施的法条极少，其他强制措施基本上没有、保证城管执法管理效果城管执法工作具有动态性和反复性特点，管理相对人流动性大，法律意识淡薄，城市意识较低，文明素质较差，城管执法人员在日常从事大2量的市容等管理工作，尤其是在实施行政处罚时，若不当场扣押当事人的物品，不易管理，处罚决定难以执行

三、证据先行登记保存措施使用中存在的问题目前，在日常城市管理行政执法活动中，经常会碰到一些执法人员滥用、误用证据先行登记保存措施，借证据先行“”登记保存之名，行变相扣押当事人物品之实，将证据先行登记保存措施当作执“”“收执罚的有效手段，在运用这一措施时，思想认识上产生误区，认为不采取证据”“”“”先行登记保存措施，处罚就执行不到位，使用这一措施不合法、不严肃、程序不规“”“范、手续不齐全证据先行登记保存是行政机关在证据可能灭失或者难以取得的”情况下，采取的一种措施，它的使用在于为正确实施行政处罚而提供事实证据，这种“”证据在行政处罚后，便失去它的主要功能与作用这种登记保存与司法部门的证据保全性质一样，具有强制性，如果运用到与收集证据无关的执法活动中去，不仅会引发执法人员与管理相对人的矛盾冲突，而且一旦发生矛盾和冲突，行政执法部门就会在由此引发的行政诉讼中败诉

四、证据先行登记保存措施的正确运用正确运用证据先行登记保存措施，应严格把握好以下几个环节“”“”、在行政执法案件调查阶段为保全证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下使用这就意味着并非在所有情况下，都可以采取登记保存作为收集证据的唯一1方式、实施证据先行登记保存措施必须经行政执机关负责人批准这一规定体现了立法者这样的立法意图作出这一具体行政行为，不能凭个人一时冲动，感情用事，必2“”须履行批准手续凡不经行政机关负责人批准而采取登记保存行为都是违反执法程序的行为从实践看，不少执法单位为便于执法，提高工作效率或图一时之便，在实施登记保存时，往往由本单位负责人批准或只加盖行政机关印盖，而没有履行经行政机关负责人批准的程序，都不符合执法程序针对经行政机关负责人批准可理“解为可以是一案一批也可以是事先授权即在明确具体标准的情况下，授予行政”“”执法人员根据具体情况处置的权力，行政执法人员采取先行登记保存后，应及时“”“”向行政机关负责人汇报，以取得追认“”、实施证据先行登记保存措施必须遵守期限规定实施证据先行登记保存措“”施，应当在七日内及时作出处理决定《行政处罚法》规定这一期限是基于依法行政，3“”“”提高效率，保障公民及及法人或者组织合法权益的立法考虑，主要有两个含义一是行政机关证据先行登记保存期限最多为七日，超过规定期限，先期作出的证据先行登记保存决定视为无效；二是作出处理决定，是指对登记保存的证据的处理决“”“定，而不是对行政管理相对人财产或整个案件做出的处理决定一般说主要包括对”需要进行技术检验或鉴定的，应决定送检验、鉴定部门进行科学鉴别或判断；对依法应予没收的财物，应决定予以没收；对依法应移送其他有关部门处理的，应决定移送；对依照法律规定应予查封、扣押的，或经初步检验、鉴定尚未能做出最后结论，需进一步检验、鉴定的，应决定予以查封或扣押；一旦确认和证明当事人没有违法行为应当及时解除登记保存行政执法机关作出上述决定，应及时送达当事人、实施证据先行登记保存的物品必须与违法行为有直接的必然关系证据先行“”登记保存措施是行政机关收集证据的一种方式，但绝不是行政机关对当事人采取2“”“的强制措施，两者性质截然不同，先行登记保存的物品必须是那些与案件有联系并”且能证明案件事实的材料，与违法行为有直接的、必然的关系与违法行为没有直接的、必然的关系的物品，不能先行登记保存作为执法人员一定要正确理解证据先行登记保存的含义，决不能将登记保存作为行政执法取证之外的强制措施乱用如“处罚执行不了时，将当事人违法行为无关的容易搬动、容易收拾的物品进行登记保”存，这就不叫证据先行登记保存，是强制抵押或强制扣押，在实践中就出现过当事人在商店门前倒垃圾，执法人员搬走当事人屋内的电器、商品等现象，这就是错误“”的，因为其屋内的电器及商品与倒垃圾这一违法行为并没有直接的、必然的关系、实施证据先行登记保存措施必须有正式执法人员进行目前，不少城市城管执法局由于工作任务重，财力有限，都聘用了一定数量的协管员但是协管员只能协助3“”正式执法人员管理，不能参与执法活动证据先行登记保存是行政机关的执法调查活动，所以，实施证据先行登记保存措施必须也只能由正式执法人员进行，不能“”由协管员实施当然，协管员帮助清点、搬运是可以的“”、实施证据先行登记保存措施必须认真制发有关法律文书证据先行登记保存是一项严谨的执法活动，实施时必须严格按程序履行相关手续按照有关规定制发4“”“”证据先行登记保存单则是其中一项重要的手续实际执法工作中，有的执法人员对此不够重视，清点、登记不够认真仔细，或者不制作证据先行登记保存单或者不“”认真制作，以至于不能完全，准确地反映登记保存的物品内容当后续处理活动结“”束，放还登记保存物品时，执法人员与相对人在保存了哪些物品，物品数量、质量如何等问题产生分歧，处于被动，处理不甚还可能被投诉或提起行政复议执法机关就会因某个人的工作疏忽而承担赔偿，责任人被追赔，不仅经济受损，而且名誉受损，形象受损当然，为达到取证的全面与完整，可采取对证据先行登记保存措施进行全程录像，使证据能相互印证，互为补充“”、关于先行登记保存的物品后续问题在行政机关实行先行登记保存措施之后，可能会出现如下问题一是当事人放弃领取被先行登记保存的物品；二是当事人不主动7履行行政处罚在这个问题上，执法机关应按行政处罚一般程序办理，在执行过程中，告知当事人领回被先行登记保存的物品，如当事人继续放弃不予领取，可由人民法院委托物价鉴定部门对物品作出价格鉴定后，再委托有关部门变卖后保存价款，用来支付赔偿款或抵作罚款但这些行为只有人民法院实施才是合法的

五、关于保存方式的探讨《行政处罚法》第三十七条第二款关于证据先行登记保存的规定，并没有指明保存的方式，这为理论上的争议埋下了伏笔主要有两种观点“”一是只能就地保存；二是就地保存、异地保存都可以赞成第一种观点的人认为，法条指出当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据结合法条的精神，联系第三十七条前后三款中的表述（执法人员、当事人、有关人员），有关人员不包括执法人员“”法条没有说执法人员不得销毁或者转移证据，因此，物品保存只能保存在当事人或者有关人员那儿，不在执法机关所以，保存方式只能是就地保存，而不包括异地“”保存实践中，有的部门规章（如公安部规章《公安机关办理行政案件程序规定》）的法条清楚地表明应当就地保存，也印证了这种观点笔者认为，第一种观点虽然有一定道理，但理论上并非无懈可击、完全正确首先，法条并没有禁止异地保存其次，法条中的有关人员并不排斥执法人员第三，有些地方的立法活动也支持了第二种观点如北京市《关于解决查处无照经营违法行“”为中若干执法问题的意见》中规定鉴于无照经营活动流动性大，其违法经营的商品和工具不当场采取措施，事后难以执行的特点，有关执法部门在查处无照经营违法行为时，可依据《行政处罚法》第三十七条第二款规定，对违法经营的物品和工具作出先行登记保存的决定，并实行异地保存第一种观点在实践上就相对不易执行，若当事人转移就地保存的物品躲避起来，执法人员将无法应付，使证据先行登记保“”存形同虚设，执法权威无法树立同时，它束缚了执法人员的手脚，不仅使有关执“法工作难度加大，而且执法效率、执行效果严重降低因此，笔者同意第二种观点”认为对于可能妨害公共秩序，公共安全或可能被转移、销毁等就地保存有困难的，行政执法机关可以采取异地保存随着城市管理相对集中行政处罚权工作的深入开展和依法行政、文明执法要求的逐步提高，必须加强队伍建设，强化执法培训杜绝滥用、误用证据先行登记保存措“”施的行为，减少对当事人经济、财产造成的损失，避免执法人员承担本不该承担的赔偿责任所以，城管执法部门必须依法正确使用证据先行登记保存措施，才能切实体现出立法的宗旨“”。