论正当防卫与紧急避险的适用

论正当防卫与紧急避险的适用内容提要正当防卫同紧急避险两种行为，是和前面讲的犯罪概念、犯罪构成问题紧密联系在一起的这两种行为的基本特点，从外表上看似乎具备刑法分则某一种犯罪构成的要件，但实际上它们并不具有社会危害性这一犯罪最本质的属性，相反它们是对国家和人民有益的行为这在刑法理论上称为排除社会危害性的行为例如某妇女用剪刀扎死强奸自己的犯罪分子这一行为从外表上看好象具有杀人罪的犯罪构“”成，实际上却是正当防卫的合法行为又如某民航班机，在飞行途中突然遇到恶劣的寒冷天气，飞机表面结冰，重量增加，被迫下降，情况紧急，飞行员为了保障旅客的生命安全，防止飞机超重坠毁，在没有其它有效措施可采取的情况下，只得命令将过重的行李、物品抛出舱外从外表上看，飞行员的行为也似乎具有故意毁坏财产罪的犯罪构成，实际上却是紧急避险的合法行为关键词正当防卫紧急避险一正当防卫正当防卫的概念和意义依据我国刑法第条的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者造成一定限度损害的防卫行17为从这个概念出发，必须明确下面两个问题其一，一个人在正当防卫情况下所实施的行为，从客观上看它是制止不法侵害行为，使国家，集体和公民个人的合法利益免遭损害，这种行为对社会，对人民起的作用是有益的，因此它不仅不具有社会危害性，相反是有益于社会的，从主观上看行为人实施正当防卫的目的是为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害，不具有违法犯罪的心理状态根据主客观相统一的辩证唯物主义原理，正当防卫行为是有益于社会的合法行为，它同危害社会的违法犯罪行为是有本质区别的其二，刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫；这是法律赋予我国公民的一种权利

①正当防卫所以成为公民的一种权利，是基于这种行为产生的特殊背景，即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下，而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时，在这种场合下，提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护1国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的也正因为这样，支持和鼓励公民充分行使正当防卫的权利，对于防止和减少犯罪，维护社会治安，保护国家和人民的利益，都具着重要意义对于每一个公民来说，正当防卫是一项合法权利，这是问题的一个方面另一方面，正当防卫又是公民的一种道义上的义务，即每个公民都有义务同违法犯罪行为作斗争所以对于敢于同违法犯罪行为作斗争的，应当予以表扬和鼓励；逃避同正在进行的犯罪行为作斗争，在客观上就是纵容犯罪，应当受到社会舆论的谴责，有的还要受到纪律处分或者负法律责任负有特定义务的人，例如负有维护社会治安责任的人民警察，如果对正在进行的违法犯罪活动不进行斗争，则是严重的失职行为，情节严重的，构成以不作为形式犯

②罪的，应当追究其刑事责任

（二）正当防卫的条件正当防卫行为的出发点是保护合法权益，采取的方式是防卫人直接同不法侵害人作斗争，并使其受到一定的损害因此，法律对正当防卫作了一定限制，赋予法定的条件，不能滥加使用如果允许人们滥用正当防卫，不仅达不到同违法犯罪行为作斗争的目的，甚至会对他人的人身或其他权利造成不应有的损害，造成危害社会、破坏社会主义法制的后果因此，为了保证正当防卫权利的正确行使，实行正当防卫必须同时符合以下四个条件第一，必须有不法侵害行为的发生根据刑法的规定，不法侵害的范围是指下属合法权益遭受不法侵害，即公共利益、本人或者他人的人身和其他权利公共利益，泛指国家的利益、集体的利益等等本人或者他人的人身和其他权利，包括本人的生命、健康、人身自由和财产权利等等当这些合法权益遭受正在进行的不法侵害时均可以实行正当防卫不法侵害行为中的不法，是指法律所不允许的意思例如，法律严禁非法拘禁他人，如果有违反法律的这项规定而非法将他人拘禁起来，就属不法侵害他人的人身“”自由对不法侵害，可以实行正当防卫不法是相对于合法而言的，对任何合法的行为不能实行正当防卫如对于依照法律执行职务的行为、业务上的正当行为以“”“”及紧急避险行为等等，则不能实行正当防卫比如，根据《中华人民共和国逮捕拘留条例》第条规定，任何公民对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的人犯，有权立即扭送司法机关处理被扭送的人不7“能以任何借口实行所谓正当防卫”不法侵害行为的内容，既包括犯罪的侵害，也包括其他违法侵害例如，某抢劫犯对他人的人身权利及财产所有权利进行犯罪的侵害又如用卑鄙下流的举动侮辱调

③戏妇女的流氓行为属于《治安管理处罚条例》规定的违法侵害行为这些违法犯罪行为都属于不法侵害行为，对此允许实行正当防卫当然在司法实践中多见于针对犯罪行为实施的正当2防卫也有这么一种情况，即在客观上是危害社会的侵害行为，但从刑事责任年龄、刑事责任能力去分析，侵害人所实施的行为不构成犯罪行为的，如未达刑事责任年龄的孩子、精神病人所实施的侵害行为，能否实行正当防卫一般来说，对于这种人实施的侵害行为，防卫人应谨慎对待如果确实不知道侵害人本身的特殊情况（是疯子或者是没有达到责任年龄的人），对其侵害行为可以实行正当防卫；如果明明知道他的情况，则尽可能对他的侵害行为予以避让，一方面避免受损害，一方面又不要损害他只是在不得已的情况下，才可以实行正当防卫还应当指出的一点是，正当防卫针对的不法侵害行为是侵害人主动发起的侵袭行为，防卫人对此被迫实行反击以避免损害那种故意寻衅挑逗以诱使对方实行侵害行为，然后以正当防卫为借口而对他人加以危害的行为，不是正当防卫，而是刑法理论上所称的防卫挑拨例如，某青工甲蓄意找岔打架，便以讥讽的言辞戏弄患“”口吃毛病的青工乙，乙受不了甲的侮辱就给了甲一拳，甲则以正当防卫，为借口“”将乙毒打致伤这个例子就属于防卫挑拨行为人是利用正当防卫的合法形式去实“”“”施危害他人的犯罪行为对这种情况不能按正当防卫处理，而应该以故意犯罪论处上述案例中，某青工甲应负故意伤害罪的责任第二，必须是正在进行的不法侵害行为这个条件解决的是不法侵害的真实性和防卫的适时性问题不法侵害行为的真实性，是指不法侵害行为必须是实际存在的，即真正发生了不法侵害行为，而不是主观想象和推测的侵害不法侵害行为的真实存在是进行正当防卫的前提条件，否则正当防卫就失去依据那种本来不存在什么侵害行为，只是由于行为人认识上的错误，误认为存在着侵害行为，因而错误地实行正当防卫，造成他人无辜的损害这种情况在刑法理论上称为假想防卫或误想防卫例如，某人家中连续几夜丢失东西，遂提高警惕一天晚间他从屋里隔窗户看见有个人进到院子里“”“”来，以为又是小偷在偷东西了，立即持铁锹出去将人砍伤，结果来人不是小偷，而是邻居孩子在捉迷藏对这种假想防卫造成危害后果的责任问题，应按对事实认识错误的解决原则根据实际情况，看行为人主观上能否预见，如果能够预见，由于疏“”“”忽大意而没有预见的，按过失罪处理；如果当时不可能预见，则属意外事件，行为人主观上无罪过，不追究其刑事责任防卫的适时性问题很重要不适时的防卫不是“”正当防卫这里所说的适时，是指不法侵害行为正在进行时才能进行防卫如杀人犯正举枪瞄准被害人、盗窃犯正在撬门扭锁、纵火犯正要点火等等，这样一些已经着“”手进行的侵害行为，或者侵害行为的直接威胁已处于十分明显的情况之下，就产生正当防卫问题对于尚未发生或者已经结束了的侵害行为不能实行正当防卫尚未发生的侵害行为，主要是指不法侵害仅处于为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备阶段在这种情况下，还不存在侵害行为的着手实行问题，也不存在直接威胁问题，因而不能实行正当防卫但是为了避免侵害的发生，可以采取必要的预防措施（如及时向政法部门报告，进行检举揭发，采取一些防范措施，加强戒备等）而不能采取先发制人的手段，提前加害对方例如，甲乙两人有私仇一天，乙买了杀人

④的刀子，准备次日杀死甲不料甲得知此情况后，抢先动手将乙杀死了这就不是正当防卫因为不法侵害行为没有发生，对防卫人并不构成直接威胁，防卫人完全有时间采取预防措施避免侵害的发生，这时候不产生为制止不法侵害所必须的正当防卫问题正当防卫必须是发生在侵害一方先有行动的场合下，防卫一方实行的是自卫反击行动，这个时候实行防卫是适时的，才能称为正当防卫提前加害对方属防卫不适时的一种情况，构成犯罪的以故意犯罪论处已经结束了的侵害行为，是指未实行到底而停止的行为或者已经实行完毕的行为

⑤例如，某甲遭乙毒打后回家向其弟丙诉说，丙听后气愤不过，便持斧跑到乙家中，将乙砍成重伤这种情况也不属正当防卫因为正当防卫的目的是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害行为的发生或继续，避免损害结果的发生或扩大既然不法侵害行为已成为过去，损害结果已经发生了，就失去了正当防卫的意义这时所要解决的是依法追究不法侵害者的法律责任问题，其他任何人既无防卫权利的产生，也不能私自对侵害者实行报复或惩罚对于失去防卫的时机，事后加害对方的行为根据具体情况依法负担法律责任但是对有一种侵害行为虽已结束，然而仍有可能及时排除危害后果的情况，应当认为防卫是适时的，允许实行正当防卫例如，朱某行窃后刚出大门，即刻被事主刘某发觉，这时还存在追回赃物免遭损害的机会于是刘某追上朱某，夺回被窃走的财物这种情况应属于正当防卫第三，必须是针对不法侵害者本人实行防卫正当防卫的目的在于排除和制止不法

⑥侵害行为，所以只能对不法侵害者进行反击行为，不能损害第三者的合法权益例如，甲抢劫乙的财产，乙只能对甲进行防卫才是正当的、合法的正当防卫不能针对没有进行不法侵害的无辜者进行如果把没有参与侵害的第三者误认为是不法侵害人来反击，乃是前面提到的假想防卫如果明知他人没有参与侵害，而故意加害于他，则构成故意犯罪例如，社员张某与赵某发生争吵后，张首先动手毒打赵，赵自“”知体力不及张而不敢反击，便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重伤这种情况就不属正当防卫社员赵某的行为是针对无辜的第三者实行的，构成故意伤害罪对不法侵害者实行防卫，是以给不法侵害者本人造成损害的方式进行的至于造成损害的范围以及防卫的方法，法律未作限制性规定损害的范围既包括侵害者的人身权利，也包括侵害者的财产权利和其他权益，防卫时根据具体情况来进行至于防卫的方法，可以灵活机动地进行选择，比如针对不法侵害行为的具体情况，有的可采用直接的暴力行为进行反击，有的可采用威胁的方法进行防卫等等4第四，防卫行为不能超过必要的限度依照刑法规定，实行正当防卫时，防卫行为不能超过必要限度，也叫防卫行为不容过当怎样才算防卫行为不过当如何掌握必要限度这在理论界有争论，在审判实践中认识也不一致在刑法理论上，对如何判断防卫行为是否超过必要限度有两种学说其一曰基本相适应说，这种学说主张防卫行为应与侵害行为基本相适应其二曰必需说，这种“学说主张必要限度就是防卫行为为制止不法侵害行为所必需细分析两种学说的论”“”点和根据，它们之间并无根本对立之处因此，对于判断防卫行为是否超过必要限度可以取两说的特点具体地说，看是否超过必要限度，首先以防卫行为是否足以制止住不法侵害为前提，由侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况进行对比来决定例如，某果园看护人员发现一人上树偷摘苹果，只要加以驱逐或扭送管理部门以制止其偷窃行为就可以了，倘若开枪将偷苹果的人击毙或致重伤就超过必要限度了，这称为防卫过当因为本案中，看守果园的人实行正当防卫的目的是为了制止侵害人偷窃集体的财产，那么只要实行驱赶或捉住就达到此目的了，而开枪杀死或重伤侵害者的行为就不是为制止不法侵害所必须采取的行为，同时衡量对比侵害者偷摘果子的情况和防卫人枪杀侵害者的情况，比较的结果二者相差太悬殊，防卫方法产生后果等已远远超过了制止侵害作为的必要限度，二者根本不相适应了在审判实践中，判断是否超过必要限度时，如何去比较侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况呢不法侵害行为的事实情况，通常是指侵害行为的性质（包括侵害了他人的生命、健康或财产权利、其他合法权益在内），实施侵害的方法（包括单人侵袭或多人攻击，带没带凶器，带的是什么凶器等等），侵害的强度（主要指侵害行为的轻重缓急程度，包括侵害人是否身强力壮、侵害行为的攻击程度是否激烈和凶狠等），侵害行为造成的危害后果（主要是指危害后果的严重程度与否，表现在人员伤亡情况及财产损失的多少或者其他合法权益的损失状况等方面）等防卫行为的事实情况，是指防卫利益的性质（包括防卫的何种利益、利益的重要程度等），防卫的方法（包括防卫人数的多寡、防卫的武器、手段等），实施防卫时的客观条件（包括防卫人的身体情况，精神上的紧张程度，周围的客观环境如何）等等只有把上述情况综合起来加以考察，也就是估计到侵害一方和防卫一方在当时环境下的整个情况，才能够判断出什么是防卫行为的必要限度以及是否超过必要限度这里的关键是看在当时的具体条件下采取的防卫行为是否足以制止住不法侵害行为，如果足以制止住不法侵害行为的侵袭即可成立正当防卫；如果在足以制止住不法侵害的基础上又过多地造成对方的损害就属防卫过当5在复杂的刑事案件中，正确区分正当防卫和防卫过当的界限、是有一定难度的一般来说，对正当防卫行为不应过于苛求，对防卫人不宜要求过严因为不法侵害行为多数是突如其来地进行袭击，防卫人往往处于被动局面，在一霎时很难准确地判断出侵害行为的性质和危险程度，在与侵害者搏斗中也难以从容不迫地选择采取什么合适的防卫手段，也不容易恰如其分地掌握反击的程度因此，只要认定防卫行为是为足以制止住不法侵害所必需，而又不是同侵害行为相差太悬殊即可例如，青工王某在与其女友芮某中断恋爱关系后，仍想追求其女友一天晚上王将芮骗至湖边，提出恢复恋爱关系，遭到芮拒绝这时，王抱住芮凶狠地威胁说你如果不和我好，就把你推下湖去喂王八芮在这万分紧急的时刻摸出口袋中的削水果刀子扎在王的身“上，一刀正中王的心脏，王当即身亡在这个案件中，女青年芮某的防卫行为就属正”当防卫，因为从双方行为的一系列事实情况分析，女青年芮某的防卫行为为足以制止住王某当时的不法侵害行为所必需，且二者基本上相适应，并无过当可言当然根据案件的具体情况，在用较缓和的手段就能制止住不法侵害时，采用过于激烈的手段去防卫就不合适；对于没有直接危及人身安全的不法侵害行为，就不宜用重伤甚至把人杀死的办法去防卫；为了避免较轻的损害，防卫行为造成过重的损害就不适当例如，农民丁某深夜拎一竹篮去万某菜地偷挖洋葱，被万某抓住，万竟把丁的三个手指头折断显然，这种为了避免个人较轻的财产损失而伤害他人肢体的行为应以过当论处还应当明确的一点是，在对双方的一系列事实情况进行比较时，不能单纯看防卫行为造成损害结果的大小不要以为凡是防卫行为造成的损害结果严重，特别是不法侵害人发生了死亡的情况，就不分析全面情况，结论为防卫过当这种认识是不对的，机械地以损害结果的大小、轻重作为衡量防卫过当不过当的尺度，这既违背当时的实际情况，也会束缚群众实行正当防卫的手脚对于确属正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，依照法律规定，应当负刑事责任罪名以过当行为实际构成什么罪就定什么罪名，如故意杀人罪、故意伤害罪等等，不能叫防卫、过当罪处刑原则按照刑法第条第款规定，应当酌情减轻或者免除处罚二紧急避险172

（一）紧急避险的概念和特点紧急避险行为，在世界各国刑事立法中的称谓不尽相同，如紧急避难、紧急状态的行为、紧急的必要行为等等“”“我国刑法第条第款规定为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利”“”免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，不负刑事责任这条规定既是181“紧急避险的概念，”同时又表明了紧急避险行为的特点在紧急避险情况下实施的行为，通常是两种合法的利益发生了冲突，为了保全某种更大的利益没有其他办法，而不得不侵害另6一种较小的利益从客观方面来看，这种行为虽然给国家和人民的利益造成了一定的损害；但是，它的最后结果却是保护了国家和人民更大的利益因此，它实际上是一种对社会有益的行为从主观方面来看，行为人损害国家和人民利益的行为，是出于不得已的情况，其目的是为了保护更大的利益，也就是说，在行为人的主观上没有罪过因此，紧急避险行为也同正当防卫行为一样，是有益于社会的合法行为我国刑法关于紧急避险的规定，使公民有权在合法权益遭到危险时，损害较小的权益以保护较大的权益，从而使公共利益和公民个人的合法权益可能遭受的损失减少到最低限度在我们社会主义国家，一个人在不得已的情况下牺牲局部的、较小的利益以保护整体的、较大的利益，是合乎社会主义利益的，它体现了国家、集体、个人三者之间新型的社会主义关系例如，为了防止火灾蔓延，而拆除火区周围的部分建筑物，以减少火灾造成的损失；为了避免歹徒的袭击，而破坏他人住宅的门户，逃入避险，等等，都是属于紧急避险行为

（二）紧急避险的条件紧急避险是用损害一种合法权益的方法来保全另一种合法权益，因此必须具备一定的条件，才能够做到对社会有益，才能认为是合法的行为紧急避险必须同时具备以下四个条件

⑦第一，必须是公共利益、本人或他人的人身和其他权利受到危险的威胁在社会生活中，产生危险的来源是多种多样的有来自人的危害行为，如反革命分子的破坏、抢劫犯的抢劫、精神病人的袭击等；有来自大自然的灾祸，如台风、地震、水灾等；还有可能来自动物的侵袭，如猛兽的袭击，恶狗咬人等总之，凡是法律保护的利益受到上述各种危险的威胁时，都可以实行紧急避险，以便把公共利益和公民个人的合法权益从危险状态中拯救出来需要指出的一点是，对人所实施的合法行为不能实行紧急避险例如公安人员依法追捕罪犯，犯罪分子不能借口紧急避险、而逃避追捕并损害第三者的合法权益又如公民在对不法侵害实行正当防卫时，不法侵害者不能实行紧急避险这是因为“”紧急避险行为只能从危险状态中拯救合法的权益，不能保护非法利益，这样做紧急

⑧避险的行为对社会才是有益的第二，必须是正在发生的危险这个条件首先要求危险的存在必须是真实的，不是主观想象的或推测的一个人如果误认为危险存在着，因而实行了假想的避险，致使另一种合法权益受到了损害，这种情况不能叫紧急避险例如某人夜间行路，心中忐“”忑不安，误认为后面一个与他同方向行走的人是跟踪他的坏人，待行至一住户的窗下时，突然破坏该住户窗户，逃入躲避，这就不是紧急避险这种由于自己认识上的错误，而损害他人合法权益的行为，处理原则同假想防

⑨卫其次，这个条件从时间上要求，是指危险已开始出现或者是处于迫在眉睫的状7“态行为人面对着这种危险，如不采取紧急避险措施，就必然眼看着公共利益、本”人或他人的人身和其他权利遭到损害只有在这种紧急时刻才能实施紧急避险对于尚未到来或者已经发生过去的危险，都不能实行紧急避险否则，就是避险不适时，是违法的行为行为人应对所造成的损害结果负相应的责任“第三，必须是在没有其他办法排除危险的情况下，不得已而采取的行为紧急避险是”损害一种合法权益，保全另一种合法权益，因此应当严加限制，只有在不能用其他办法排除危险时，也就是说在当时情况下，采取损害一种合法权益成为排除危险的唯一办法时，才能够实行紧急避险如果能够用其他办法避免这种危险，就不能用紧急避险这种办法例如，船舶在航行中遇到台风，致使乘客的生命安全受到威胁如果这时候可以采取靠岸或进港躲避等方法排除危险的话，就不应该采取损失船舶上公私财产的避险方法，否则，那就是不合法的第四，紧急避险行为不能超过必要限度这里所说的必要限度是根据紧急避险的特点和实施紧急避险的目的确定的具体说来，紧急避险所引起的损害必须比所避免的损害要轻、要小因为紧急避险是两种合法权益冲突时发生的，是采取损害一种权益来保护另一种权益的办法那么只有损害较小的利益保全较大的利益才是对社会有益的如果损害的利益和保全的利益相等或者大于保全的利益，那就同紧急避险的要求相违背了所以法律不允许超过必要限度，即损失较大的合法权益去保全较小的合法权益；在两种合法权益相等的情况下也不允许实施紧急避险如何比较两种权益的大小，特别是以什么标准来比较两种不同性质的权益的大小，是比较复杂的问题一般来讲，财产权益的大小，可以用财产的价格进行比较；在人身权利中，生命是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲他人的生命来保全自己的生命，这一点我们社会主义刑法同资产阶级刑法在观点上是截然不同的资产阶级刑法立足于极端个人主义的自私自利观点，认为为保全自己的生命而牺牲他人的生命是合法的紧急避险行为在我们社会主义国家，以牺牲他人生命来保全自己生命的作法不仅为法律所不允许，也是受共产主义道德所谴责的另外，一般来说，人身权利大于财产权益但这也不是绝对的，不能因为保护个别人的健康，而对国家和人民的利益造成重大损失总之，进行两种权益的比较时要根据全部案情综合地进行分析最后需要指出的一点是，关于避免本人危险的情况，依照我国刑法第条第款的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人例如负有作战义务的现役军183人，在打仗时理应英勇杀敌，不能说有生命危险就临阵脱逃又如消防人员，不能因“”害怕烧伤自己而拒绝救火这是因为他们负有同某种危险作斗争的义务，牺牲个人的利益，以保护国家和人民的利益，正是他们的职务和业务所严格要求的所以，当他们遇到因职务和业务而8产生某种危险时，不容许借口紧急避险而不履行自己的特定义务根据我国刑法第条第款规定的精神，紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，构成什么罪就定什么罪名；但是处罚时应当酌情减轻或者免182除处罚以上对正当防卫同紧急避险两种行为作了介绍既然它们同属于排除社会危害性的行为，是受法律保护的合法行为，那么这两种行为还有什么区别之处呢下面就“简单地将两种行为作一比较，找出其区别点来第一，两种行为所遭受危险的来源不”同紧急避险的来源是多种多样的；正当防卫只来源于人的不法侵害第二，两种行为的适用条件不同紧急避险是在不得已的情况下作为排除危险的唯一办法适用的；而正当防卫则没有这个限制，只要在防卫限度以内，采取什么方法防卫都可以第三，两种行为损害的对象不同紧急避险损害的是一种和造成危险没有关系的合法权益；而正当防卫只限于对不法侵害者本人造成的损害第四，对两种行为要求的必要限度不同紧急避险行为的必要限度，是指所造成的损害必须小于所避免的损害；而正当防卫的必要限度则限制得不是这么严格，它所造成的损害可以等于或大于所制止的损害，只要是为防卫不法侵害所必需，且双方相差不悬殊的均视为防卫不超过必要限度注释武冬立主编《治安系统民警任职资格考试提要》，群众出版社武冬立主编，《公安派出所执法执勤工作规范》，中国社会出版社同上

①②孙明山主编，《黑龙江省人民警察常用法律法规选篇》，黑龙江省公安厅出版

③王铁民主编，《全国公安学习法律法规知识问答》，人民公安大学出版马俊驹主

④⑤编，《民法原论》，法律出版社、、详见《中华人民共和国民事诉讼法》

⑥⑦⑧⑨参考文献、孙明山，黑龙江省人民警察常用法律法规选篇，黑龙江省公安厅、武冬立，治安系统民警任职资格考试提要，群众出版社

1、武冬立，公安派出所执法执勤工作规范，中国社会出版社

2、孙明山，全国公安民警大练兵基本知识问答，公安政治部

3、王铁民，全国公安学习法律法规知识问答，人民公安大学出版

4、中华人民共和国民事诉讼法

5、中华人民共和国宪法

6、马俊驹、余延满，民法原论，法律出版社

7、蓝承烈，民法专题研究与应用，群众出版社

8、曹建明，民事审判指导与参考，法律出版社

9、杨宇冠，人权法公民权利和政治权利国际公约研究，中国人民公安大学出10版社11——第二篇论正当防卫与紧急避险的异同论正当防卫与紧急避险的异同正当防卫与紧急避险是法律所规定的排除犯罪性的两种行为，都是行为人的利益面临某种正在发生的危险，来不及请求国家救济，不得已而采取的自力救济方式虽然正当防卫与紧急避险同属于排除犯罪性的行为，二者在有相同点的时候还具有很多的不同点

一、正当防卫与紧急避险的概述

（一）正当防卫的概述《刑法》第二十条第一款规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造“成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任根据该规定，所谓正当防卫，是指防卫人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方法，以使国家、”公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害的权利正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法利益由于正当防卫对不法侵害者的人身及财产具有一定的危害性，故其实施必须符合法律规定的条件根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫的成立必须同时具备以下五个条件、正当防卫的起因条件必须有不法侵害行为的发生正当防卫面临的不法侵害具有不法性，客观性，现实性

1、正当防卫的主观条件必须是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害

2、正当防卫的时间条件必须是对正在进行的不法侵害行为实施正在进行是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态

3、正当防卫的对象条件必须是针对不法侵害的制造者，也即只能针对不法侵害人本人实施

4、正当防卫的限度条件必须在一定的限度内进行正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害5

（二）紧急避险的概述《刑法》第条第款的规定紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权211“益的行为紧急避险是为了保护较大权益而牺牲较小的权益，由于其损害行为具有合法的性质，故其实施必须严格符合法定条件根据《刑法》二十一条规定，紧急避险”的成立必须同时满足以下条件、紧急避险的起因条件必须是合法利益受到危险的威胁，即有实际存在的危险的威胁1紧急避险的主观条件必须是为了使合法权利免受正在发生的危险紧急避险的主观条件亦称避险意图是指避险人实施避险行为时对其行为以及行为的后果所具有

2.的心理态度，是排除行为的犯罪性，不承担刑事责任的主观依据但是存在例外的情况，《刑法》二十一条第三款规定，在职务上、业务上负有特定责任的人，不得因本人的合法权益免受某种伤害而实施紧急避险、紧急避险的时间条件避险时机必须是现实正在发生的危险的威胁，即具有威胁的威胁已经发生、尚未过去，才能实施紧急避险如果危险尚未发生或者已经过去都3不能实施紧急避险、紧急避险的可行性条件必须是在迫不得已的情况下由于紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以只有在不得已，没有其他方法可以避险时，4才允许实行紧急避险如果并非出于迫不得已，还有其他方法可以避险时，就不能实行紧急避险、紧急避险的对象条件紧急避险的对象必须是第三者的合法权益所谓第三者，是指与损害危险的发生毫无关系的人损害第三者的合法权益，主要指财产权益、住5宅不可侵犯权等等，一般情况下，不允许用损害他人生命或健康的方法来保护另一合法权益、紧急避险的限度条件避险行为不能超过必要的限度造成不应有的损害紧急避险既要避免危险对重大合法利益的损害，同时也必须把可能给第三者合法权益造成6的损害降低到最低限度必要限度标准是紧急避险行为所引起的损害应当小于所避免的损害这是因为紧急避险是两个权益的冲突，应当以牺牲较小的利益来保护较大的利益，才能有益于社会，才符合刑法关于实施紧急避险的立法宗旨

二、正当防卫与紧急避险的相同点正当防卫和紧急避险虽然是两种法律行为，但两者有着很多的共同点

（一）目的相同两者的目的都是为了保护合法权益刑法上设立正当防卫制度的出发点在于强化私力救济，及时维护合法权益与这一立法目的相应，刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的紧急避险也同“”样是行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其它权利遭受正在发生的危险这一正当目的，才能进行紧急避险，不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险

（二）时间相同二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施正在进行指是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态正当防卫的对象必须是正在进行的不法侵害，强调不法侵害必须正在进行，事前防卫和事后防卫都是不合法的，造成损害时应付刑事责任紧急避险的时间条件也是不法侵害迫在眉睫或者正在进行对合法权益即将或正在造成损害正在发生的危险的威胁，即具有威胁的威胁已经发生、尚未过去，才能实施紧急避险

（三）责任后果相同正当防卫与紧急避险都不应该超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度造成了不应有的损害，都应承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除对其处罚正当防卫如果超过了必要的限度就构成了防卫过当所谓防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为不是独立的罪名对防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚在刑法理论上，把紧急避险超过必要限度而造成不应有的危害的行为，称为避险过当刑法第条第款规定紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚212“

三、正当防卫与紧急避险的不同点”紧急避险和正当防卫虽然都是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产利益和其他合法权益免受伤害，而对他人的利益造成一定损害的行为，都属于排除犯罪的正当化事由，但二者又有很大的不同其中紧急避险与正当防卫的最显著的区别是，前者是正当行为对正当行为；后者是正当行为（防卫）对不正当行为（不法侵害）的关系也就是说，正当防卫涉及的是正当利益与不法侵害的关系，国家必须在“”“最大限度上保护合法的、正当的利益，在正当权益与不法侵害之间，只要防卫行为没”有明显超过必要限度，法律就予以保护，对于正当行为与不法行为不需要进行利益权衡但是，紧急避险涉及正当利益与正当利益之间的利益权衡，当两种正当利益“”无法同时保全时，允许保护较大的合法利益，放弃和牺牲较小的合法利益例如，人的故意或者过失实施不法侵害，若受害人反击则属于正当防卫，若受害人为自救而损害其他第三人时，则属于紧急避险

（一）危害的来源不同实施正当防卫所面临的危害的来源只能是人的不法侵害行为；而紧急避险情况下的危险来源不仅有人的不法侵害行为，而且有自然界的力量（如自然灾害地震等）、动物的袭击、人的特殊心理或者生理状态等，只要是对被保护的利益产生危害的力量均可成为实施紧急避险的原因但在动物侵害问题，比如有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害，反击狗，属于正当防卫无主人的野狗自发咬人，由于合法与不合法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险，反击狗，属于紧急避险

（二）损害的客体不同正当防卫和紧急避险所损害的利益不同正当防卫损害的是不法侵害者的利益，其对不法侵害者所造成的损害以制止住不法侵害者的不法侵害行为为必要限度；而紧急避险中遭受损害的通常是与危险形成无关的第三人

（三）行为限制不同正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法侵害，也可以采取而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取这是不同于正当防卫的关于紧急避险的补充性条件，避险手段只能是最后的补充手段，是不得已而为之

（四）限度标准不同正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，只要所造成的损害不明显超过不法侵害所造成的损害即可；而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益对于紧急避险的避险限度刑法对此没有明确的规定，但是刑法理论和司法实践对于紧急避险的限度有一个统一的认识，那就是为了保护一个合法利益而不得已损害另一个合法利益时，被损害的合法利益不得等于或者大于受保护的利益这是因为紧急避险是为了避免较大的合法权益的损失而不得已采取的损害较小的第三者合法权益的方法，所以实施紧急避险时必须考虑到实施避险行为所保护的合法权益是否等于或者大于迫不得已损害的合法权益

（五）主体限定不同正当防卫对主体并没有限定，然而，紧急避险则规定了主体限定在职务上、业务上负有特定责任的人，不适用紧急避险关于本人避险的规定职务上、业务上负有特定责任的人，一般包括警察、消防队员、医生等，从职务或者业务的性质上看，他们有献身于危险事业的义务，不允许他们为了自己的安全而放弃履行职务或业务

（六）特殊正当防卫针对防卫过当的特殊规定，我国刑法第条第款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不203“法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任正当防卫和紧急避险表面上都发生了利益侵害行为，但根本上都是对社会有益的行为，各自的概念有关法律条文已作出了明确界定，其宗旨均在于保护合法行为和正当权益除根本宗旨一致外，二者的实施前提和责任后果方面也彼此相通但二者在危害来源、损害客体、行为限制和主体限度限定方面有很大差异，正当防卫的危害来源只能是人，在行为限制和主体限度限定方面，紧急避险的适用标准更为严格第三篇浅论正当防卫和紧急避险的异同试论正当防卫和紧急避险的异同一概念正当防卫，指为了保护国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为根据刑法第条的第款和第款规定，正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫前者是针对正在进行的非暴力性犯罪做进行的防卫，在此情况2013下，存在因防卫过度而引起的防卫过当的问题后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力型犯罪做进行的防卫，不存在防卫过当的问题紧急避险，指为了国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为紧急避险的目的是保护较大或者是同等的法益正当防卫和紧急避险同样是属于违法性阻却事由即客观上虽然符合犯罪的客观要件，但实质上排除了行为的违法性的事由二正当防卫起因必须存在现实的不法侵害现实的不法侵害是进行正当防卫的前提1——首先，现实性即不法侵害必须是现实存在的而非客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害而进行的防卫也就是假想防卫其次是不法性不法侵害的不法即违反法律根据张明楷的刑法学观点，此处的不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他的一般的违法行为但是，并非对任何的违法犯罪行为都是可以进行正当防卫的而仅仅是针对那些具有进攻性，破坏性，紧迫性的不法侵害，可以进行正当防卫而针对诸如重婚罪，贿赂罪等犯罪行为，不能进行正当防卫同时，针对单位犯罪和轻微的不法侵害，也不宜进行正当防卫最后是侵害性作为方为对象的侵害，一般是指对法益的侵害张明楷在这个问题上提出了几个观点一是对公法益的侵害能否进行正当防卫问题张明楷认为，虽然我国刑法明文规定可以对侵害公法益的不法侵害进行正当防卫，但应当予以限制只有在国家机关不能进行有效保护的紧急情况，才能允许公民为了公法益而进行正当防卫二是防卫挑拨不能成立正当防卫对于防卫挑拨，是以违法行为引起对方的侵害行为，此时，对方的侵害行为已经具有了正当防卫的性质，显然，对正当防卫是不能进行正当防卫的三是野生动物侵害的问题由于我国刑法规定正当防卫是针对人的不法侵害，于是针对野生动物侵害法益时的反击，此时成立紧急避险，而非正当防卫时间不法侵害正在进行紧迫性是认定正当防卫时机的关键也就是不法侵害必须是正在进行时，使不法侵2——害处于紧迫的危险之中关于不法侵害的开始时间，有着手说，直接面临说等几种学说一般情况下，以行为人的不法侵害开始着手为开始但如果不法侵害的现实威胁十分明显，紧迫，此时即使尚未着手也认为不法侵害已经开始关于不法侵害的结束时间，指法益不在处于现实的，紧迫的侵害，威胁之中如侵害人已经被制服，侵害人自动终止侵害，侵害人已经逃离现场等主观条件为了保护法益免受正在进行的不法侵害关于防卫意识，一般分为防卫认识和防卫意志两种防卫认识是指防卫人认识到不3——法侵害正在进行防卫意志是指防卫人处于保护国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产利益免受正在进行的不法侵害的目的在主观条件中，需要注意关于防卫挑拨，相互斗殴的问题防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为这种行为之所以成立犯罪，是因为在主观上不具有防卫意识，而是犯罪故意即先引起对方攻击自己，然后给自己侵害对方需找理由在此，由于挑拨行为本身就具有不法侵害的性质，是行为人犯罪行为的一部分，因此对方的攻击行为是属于正当防卫的性质的因此本身防卫挑拨不构成正当防卫，而是故意犯罪的一个组成部分相互斗殴，是指对方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为相互斗殴中，由于双方往往都具有伤害对方的目的，因此双方都不构成正当防卫但是，在特殊的情况下，也可构成正当防卫如在相互斗殴中，一方逃跑或求饶，另一方继续进行侵害的此时构成正当防卫限制条件没有明显超出必要限度造成重大伤害关于正当防卫中的必要限度，刑法第条第款中规定正当防卫明显超出必要限度造成重大伤害的，应当负刑4——事责任，但是应当减轻或者免除处罚正当防卫的必要限度，应以制止不法侵害，法202益的合理需要为标准但是，并非所有超出必要限度的，都是防卫过当只有明显超出必要限度，并且造成了重大损害的，才构成防卫过当再次应注意，（）明显超出必要限度也就是防卫行为明显的超过了防卫的客观需要（）造成了重大损害只1有防卫行为造成重大的损害，如侵害人死亡，重伤等结果时，才构成防卫过当而造2成一般伤害时，是不成立防卫过当的（）关于防卫过当的必要限度是不适用于严重危及人身安全的暴力性犯罪的3对象条件只能针对不法侵害人本人正当防卫只能针对不法侵害人本人，如果针对不法侵害人以外的的第三人进行防5——卫，就不可能制止不法侵害，保护法益相反，此时则构成故意犯罪对于针对第三人的防卫，应视不同情况进行处理对于故意针对第三者的所谓的防卫，应作为故意犯罪进行处理；对于误认为第三者是不法侵害人的防卫，应该作为假想防卫处理特殊的正当防卫刑法第条第款规定对于正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严6重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过203当，不服刑事责任特殊防卫同一般防卫有两个区别（）特殊防卫只能针对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪（）特殊防卫1是没有必要限度的，因此不存在防卫过当2关于特殊防卫，需要注意一下几个问题（）严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文中所列举的上述犯罪，还包括其他严重的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪，1劫持航空器罪等（）并非对于所有行凶，杀人，抢劫，强奸的暴力犯罪都使用特殊防卫只有这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊防卫的规定（）即使是2严重危及人身安全的暴力犯罪，在暴力犯罪已经结束的情况下，也不得继续进行防3卫此时，不适用特殊防卫的规定三紧急避险起因条件有现实危险的发生，指法益处于客观存在的现实危险之中危险的来源有自然灾害，动物侵袭，人的行为，疾病，饥饿等特殊情况形成的危险1等此时需要注意的是，这里的现实危险不包括职务上和业务上负有特定责任的人所面临的危险如消防人员不能再火灾发生时为避免自己的危险而采取紧急避险同时，如果现实中并不存在危险，而行为人误以为有危险而实行所谓的紧急避险行为，属于假想避险，此时适用假想防卫的处理原则时间条件必须是正在发生的危险只有存在正在发生的危险，才能实行避险行为危险的正在2发生，是指危险已经发生或者尚未消除，其实质在于法益处于紧迫的威胁之中如果是危险尚未发生或已经消除的情况下适用避险，属于避险不适时限制条件3在迫不得已的情况下实施迫不得已是指采取紧急避险是唯一的途径，别无选择因为紧急避险是采取牺牲较小利益的方式保全较大的利益，如果有其他的方式可以避免危险的发生，就不必采取牺牲某些利益的方法限度条件避险行为不能超出必要限度而造成不应有的损失即紧急避险的必要限度，是避险4行为造成的损失必须小于所保护的利益这是由于紧急避险的目的和性质所决定的主观条件为了使合法利益免受正在发生的危险这是紧急避险的正当性条件法律不认可为5保护非法利益而采取的紧急避险行为对象条件紧急避险行为必须是针对第三人的合法利益在紧急的状态下，被牺牲的法益处于6保护另一法益的手段地位五紧急避险和正当防卫的异同通过以上对正当防卫和紧急避险的分析，我们得出正当防卫和紧急避险的相同点和不同点，分析如下相同点（）目的相同都是为了保护公共利益，本人或者他人的人身或合法利益（）前提相1同都必须是在合法利益正在处于紧迫危险的情况下才能实施（）责任相同都是12可以在合理的限度内给某种利益造成一定的损失，而且不负刑事责任；如果超出法3定限度造成损害结果的，应负有刑事责任，但需减轻或者免除区别（）危险的来源不同紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可2以是自然灾害，动物侵袭等而正当防卫的来源只可以是人的不法侵害1（）行为所损害的对象不同紧急避险的对象是第三者的合法权益，而正当防卫的对象只能是不法侵害者2（）行为的限制条件不同紧急避险的行为只能在迫不得已的情况下才能实行，而正当防卫没有此类的限制3（）对损害程度的要求不同紧急避险的损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫的损害可以大于不法侵害者造成的损失（）主题的限定不同紧急4避险不适用职务上，业务上有特定责任的人，而正当防卫是每个公民的权利5第四篇论正当防卫与紧急避险的异同论正当防卫与紧急避险的异同随着社会的进步与发展，社会复杂程度的增加，出现了越来越多的犯罪行为，但在司法机关进行审判的时候却经常发现有些行为虽然具备犯罪的构成要件，而且客观上也具备一定的加害性，却不能成为犯罪，法律上这种行为被称作排除犯罪性的行为所谓排除犯罪性行为是指行为在客观上具有一定的加害性，在表象上具有刑法分则所规定的某罪的犯罪构成要件，但实质上该行为不仅不具有社会危害性，而是对国家和社会有益的行为正当防卫与紧急避险正是法律所规定的排除犯罪性的两种行为根据我国《刑法》第条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为20判断一个行为是否是正当防卫，要看它是否满足正当防卫成立所需的起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件根据我国《刑法》第条规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利21益的行为紧急避险的成立条件包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限制条件、限度条件以及特别例外限制从正当防卫和紧急避险的定义以及成立条件，我们可以看出二者既有共同点，又有不同点正当防卫与紧急避险的相同点在于（）目的相同都是为了保护公共利益，本人或者他们的人身或者其他合法权利（）前提相同都必须是在合法权益正在受到紧迫1危险时才能实施（）责任相同在合理限度内会给某种利益造成一定的损害，都可2以不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减3轻或免除处罚正当防卫与紧急避险的区别在于（）二者最显著的区别是，前者是正当行为（防卫）对不正当行为（不法侵害）的关系，后者是正当行为对正当行为的关系（）行1“为所损害的对象不同正当防卫损害的是不法侵害者的利益，其对不法侵害者所造”“”2成的损害以制止住不法侵害者的不法侵害行为为必要限度；而紧急避险中遭受损害的通常是与危险形成无关的第三者的合法利益（）行为的限制条件不同正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法3侵害，也可以采取而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取换句话说正当防卫可以是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫（）对损害程度的要求不同即正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的4损害，只要所造成的损害不明显超过不法侵害所造成的损害即可；而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益对于紧急避险的避险限度刑法对此没有明确的规定，但是刑法理论和司法实践对于紧急避险的限度有一个统一的认识，那就是为了保护一个合法利益而不得已损害另一个合法利益时，被损害的合法利益不得等于或者大于受保护的利益这是因为紧急避险是为了避免较大的合法权益的损失而不得已采取的损害较小的第三者合法权益的方法，所以实施紧急避险时必须考虑到实施避险行为所保护的合法权益是否等于或者大于迫不得已损害的合法权益（）主体的限定不同正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人5第五篇《正当防卫和紧急避险》教案设计第一课时《正当防卫和紧急避险》教案设计主备课人郝燕燕教学目的与要求通过本章的学习，掌握正当防卫，紧急避险的概念、成立条件以及二者的异同；掌握我国刑法中的特殊防卫权；明确防卫过当，避险过当的概念，构成条件及其刑事责任教学重点、难点正当防卫的概念及成立条件正当防卫限度条件，紧急避险的概念及成立条件教学方法讲解、案例讨论、分析教学过程

一、正当防卫（板书）

（一）正当防卫的概念（板书）正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的未明显超过必要限度的损害行为在我国，正当防卫既是法律赋予一切公民的一项合法权益，又是法律规定某些特定社会成员应尽的法律义务

（二）正当防卫的条件（板书）、必须有实际的不法侵害存在（板书）这是正当防卫的起因条件不法侵害并非仅限于犯罪行为不法侵害通常应是人的1不法侵害、必须是正在进行的不法侵害（板书）这是正当防卫的时间条件不法侵害正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且2尚未结束的进行状态在不法侵害尚未开始或者已经结束的情况下进行的所谓防卫行为，刑法理论上称之为防卫不适时，包括事先防卫和事后防卫、必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在“”进行的不法侵害（板书）】3就是说防卫人必须有正当防卫意图，这是正当防卫的主观条件如果行为人主观上不具备正当的防卫意图，则不能认定为正当防卫这类行为有重要主要有防卫挑拨；相互的非法侵害行为；为保护非法利益而实行的防卫、必须是针对不法侵害者本人实行防卫，不能及于第三者（板书）这是正当防卫的对象条件

4、必须没有明显超过必要限度造成重大损害（板书）这是正当防卫的限度条件正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要5限度且对不法侵害人造成重大损害

（三）防卫过当及其刑事责任（板书）防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为防卫过当不是独立的罪名对防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚

（四）正当防卫的特殊规定（板书）我国刑法第条第款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防203“卫过当，不负刑事责任特殊正当防卫的条件，与前述正当防卫的条件相同之处在于不法侵害正在进行、防”卫目的的合法正当、必须针对不法侵害者进行防卫特殊正当防卫在防卫条件上主要有两个特殊之处一是针对正在进行严重危及人身安全的暴力犯罪的行为；二是对防卫限度与条件的放宽，即可以造成不法侵害人伤亡

二、紧急避险（板书）

（一）紧急避险的概念和意义（板书）、紧急避险的概念和特征（板书）紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正1在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为其特征首先，紧急避险行为对国家利益、公共利益或他人的合法权益造成一定的损害，但从全局和整体利益着眼，却是保全了更大的权益，因而是有益于社会统治秩序的行为其次，从主观上看，实现紧急避险的目的是为了保全较大合法权益，因而行为人没有犯罪的故意和过失、紧急避险的意义（板书）2

（二）紧急避险的成立条件（板书）、紧急避险的起因条件（板书）即紧急避险必须要有一定的危险发生，而且这种危险是现实的、客观存在的，而不是1臆造想或推测的、紧急避险的时间条件（板书）即紧急避险行为只能在危险已经发生尚未结束之时实行

2、紧急避险的主观条件（板书）即必须是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害

3、紧急避险的对象条件（板书）即只能通过损害第三者的合法权益保全更大的合法权益

4、紧急避险的可行性条件（板书）即紧急避险只能出于迫不得已，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方5法来保全另一合法权益、紧急避险的限度条件（板书）即紧急避险对合法权益所造成的损害不能超过必要限度所谓必要限度，是指紧6急避险行为所造成的损害必须小于所避免的损害“”、紧急避险的禁止条件（板书）我国刑法第条第款还规定关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业7务上负有特定责任的人这是紧急避险的禁止条件或特别例外限制213“

（三）避险过当及其刑事责任（板书）”避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为避险过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚

（四）紧急避险与正当防卫的异同（板书）二者的共同之处是目的相同；前提相同；责任相同二者的区别之处包括、危害的来源不同、行为的对象不同

1、行为的限制不同

2、行为的限度不同

34、主体的限定不同资源连接5被二次殴打情急下乱舞捅伤人如何定性【基本案情】年月日晚时分左右（此时大足县县城某中学学生宿舍已经熄灯），杨某、陈某、胡某、龙某等人因听说唐某在外邀约他人准备对杨某等人进行殴20061152240打，商量去找唐某问清楚是否有这回事，为防止问人过程中发生打架，四人作好了打架准备，陈某找了一根铁棒让龙某在唐某寝室外等候，杨某等三人进入某中学学生宿舍寝室将唐某（当时已经脱下衣服睡觉了）叫起并质问，唐某对此事否认，杨某等人就出了寝室，在门口商量怎么办，陈某提出2604要打唐某，得到其他人同意，三人又进入唐某寝室，胡某先上前踢了唐某一脚，杨某、陈某也上前帮助胡某对唐某进行殴打，将唐某打倒在唐某的同寝室同学何某床上后，对唐某拳打脚踢，被唐某同寝室的同学将三人拉开，陈某发觉背上有点凉，就出寝室去看，旁人告诉陈某背上有血，陈某就从龙某手上拿（夺）过铁棒，又再次进寝室，与杨某、胡某等人又将唐某打倒在唐某的同寝室同学郑某床上，对唐某又一阵拳打脚踢，并用铁棒打唐某的腿部这时的唐某掏出匕首朝胡某等人一阵胡乱挥舞，混乱中捅伤胡某、陈某、龙某，其中胡某被捅为重伤【分歧意见】针对唐某的行为存在三种分歧意见第一种意见是存疑不诉理由是陈某背上的刀伤是如何造成的，是谁造成的，现在无法查清，事实不清楚，而这一事实直接影响到唐某是在对方使用铁棒前还是使用铁棒后用的刀，是否具有无限防卫权第二种意见是防卫过当唐某掏出匕首朝胡某等人一阵胡乱挥舞，捅伤胡某、陈某、龙某，其中胡某被捅为重伤唐某的行为明显超过了必要的限度，构成故意伤害罪，应依法起诉第三种意见是唐某的行为属于正当防卫，不负刑事责任唐某对不法侵害正在进行的行凶行为进行防卫应属无限防卫，根据《中华人民共和国刑法》第条之规定，造成不法侵害者的损害，属于正当防卫，不应负刑事责任20【评析】笔者赞成第三种意见理由是

一、唐某存在现实的不法侵害本案中，胡某、陈某、杨某等人在没问清事实的情况下，熄灯后到唐某寝室，将唐某打倒在何某的床上并拳打脚踢，在被其他人拉开后，又拳脚相加将唐某打倒在郑某的床上，并使用了铁棒这一凶器这充分说明存在现实的不法侵害第

二、不法侵害正在进行当唐某遭受第二次行凶时对方使用的是铁棒，这表明不法侵害唐某生命的现实威胁是十分明显而又紧迫的如果唐某不采取制止不法行为，听任胡某等三人用铁棒毒打，那么唐某的生命就不堪设想这时唐某掏出匕首朝胡某等人一阵胡乱挥舞的行为是使自己的生命权利免受正在进行的不法侵害，而采取的防卫行为，唐某采取的行为实质就是制止不法侵害的行为第

三、符合正当防卫的本质，具有防卫意识正当防卫是主客相统一的行为正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益不难看出，正当防卫的客观特征是在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益正当防卫的主观特征是在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益本案中，唐某遭受两次行凶，当遭受第二次行凶时对方使用的是铁棒，众所周知，铁棒猛击头部是会打死人的此时，可以肯定地说唐某的生命权正在受到不法侵害了，唐某（才）掏出匕首朝（向）胡某等人一阵胡乱挥舞，混乱中捅伤胡某，属于制止不法侵害、保护合法权益之举综上所述，唐某采取的防卫行为对胡某造成了损害，属于正当防卫，不负刑事责任正当防卫与紧急避险历年真题探析单项选择题、陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了米处将其撞成重伤并夺回财物关于甲的行为性质，下1列哪一选项是正确的40法令行为紧急避险正当防卫自救行为【参考答案】【考点】a.b.c.d.正当防卫c【常见错误分析】有些考生认为甲构成防卫过当，甲应当适用刑法第条第款无限防卫的规定，不存在防卫过当203【解题思路与方法分析】本题考查大家对各种免责行为的了解，本题比较简单，刑法第条第三款规定了无限防卫的情形，本题考察正当防卫的适时性问题刑法规定正当防卫所适用的条20件必须是正“”在进行的不法侵害这就涉及到如何界定犯罪结束，排除危险说基本上是妥当“的，即只要本人或他人还存在着受暴力犯罪行为侵害的危险，就可以适用防卫权本3”“”题中陈某抢走财物时尚未离开现场，所以不法侵害还没有结束，还处于犯罪过程中其他几个制度理解其含义即可法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规“定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为自救行为，是指法益受到侵害的人，”在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权益的情况下依靠自己的力量救济法益的行为紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、.财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为、关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，均属防卫过当2a.由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫b.放火毁损自己所有的财物但危害公共安全的，不属于排除犯罪的事由律师在法庭上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避c.险【参考答案】d.【考点】排除犯罪的事由c【常见错误分析】各种排除犯罪的事由，都有一定的成立条件，对此不加以正确地把握就会出错【解题思路与方法分析】排除犯罪的事由，又称为正当化事由，是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而在定罪过程中予以排除的情形本题涉及以下排除犯罪的事由

①陈兴良（规范刑法学），中国政法大学出版社年版，第页项，正当防卫我国《刑法》第条对正当防卫、防卫过当以及无过当防卫作了规

①2003111定其中，《刑法》第条第款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以a20及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属203“于防卫过当，不负刑事责任这是《刑法》关于无过当防卫之规定，但不能由此得出结论对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，只要造成不”法侵害人死亡的，均屑防卫过当是否防卫过当，还是要看是否明显超过正当防卫必——要限度因此，项的叙述是错误的项，本题涉及武装叛乱、暴乱罪是否属于危害人身安全的犯罪，因而是否可以对其a实行特殊防卫，即无过当之防卫武装叛乱、暴乱罪虽然属于危害国家安全罪，但同b样具有危害人身安全的性质，可以对其实行特殊防卫因此，项的叙述也是错误的b项，放火毁损本人财物是一种自行处分财物的行为这一行为是否排除犯罪性，关键要看是否危害公共安全如果危害公共安全，同样构成犯罪因此，项的叙述是c正确的c项，律师的行为属于义务冲突而非紧急避险，因此项的叙述是错误的综上，正确选项是d d、根据刑法第条前两款的规定，行为不负刑事责任；但必须符合一定条c件，否则就会造成新的不法侵害误认为存在不法侵害，进行防卫的，属于；320-----------不法侵害已经结束后，进行防卫的，属于防卫行为明显超过必要限度造成“”-------重大损害的，属于；关于的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的“”--------是，不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名，对于，应当酌情------------减轻或者免除处罚在这段话的空格中--------------处填写正当防卫，处填写防卫过当，处填写假想防卫处填写正当防卫，处填写防卫过当，处填写假想防卫处填写正当防卫，处填写防a.2“”5“”1“”b.2“卫过当”4“”1“”c.3“”5“处填写正当防卫，处填写防卫过当，处填写假想防卫【答案】”d.3“”4“”1“”【考点】b正当防卫、防卫过当、假想防卫、事后防卫的常识4【解题思路和依据】以选择题的方式做填空题根据刑法第条前两款的规定，正当防卫行为不负刑事责任；但正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害误认为存在不法20侵害，进行防卫的，属于假想防卫；不法侵害已经结束后，进行防卫的，属于防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当；关于防卫过当的罪过形“”“”式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名；对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚【应注意的问题】不法侵害已经结束后，进行防卫的，属于事后防卫，既不是正当防卫也不是防卫过当“”“”正当防卫之案例解读正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提，因而正确认识正当防卫十分必要根据我国刑法第２０条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，并对不法侵害人造成损害的正当防卫行为不承担刑事责任那么，一个人的行为是否属于正当防卫应怎样判定呢这要对行为人实施行为时的各种条件作具体分析案例一某市幼儿园保育员李某问题（女，３０岁）于某日下午带领８名幼儿外出游玩途中幼儿王某（女，３岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人约２０分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗答案是否定的因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外，还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件，均不能或不宜进行正当防卫（）对合法行为不能进行正当防卫；（）对正当防卫行为不能实行反防卫；（）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（）对意外12事件不能实行正当防卫；（）对防卫过当，紧急避险过当不宜进行正当防卫；（）对过34失犯罪不能实行正当防卫另外，行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫，56不是正当防卫案例二无业游民赵某为还赌债于某日晚将一刚下晚自习走在回家路上的中学生钱某拦住，持刀架在其脖子上要求钱某把钱拿出来在此过程中，赵某忽然想起自己年轻求学时的辛酸，遂良心发现，觉得学生可怜，便抽身离开看着拦路抢劫者离去的背影，怒气未消的钱某从地上捡起一石块将赵某砸伤钱某的行为是正当防卫吗不是，因为正当防卫必须是不法侵害正在进行时才能实施，这是正当防卫的时间条件本案中，赵某在犯罪形态上属犯罪中止，不法侵害已经结束，此时进行防卫属事后加害或事后防卫事后防卫不是正当防卫除此之外在下列情况实施防卫也属事后防卫（）不法侵害人已被制服；（）不法侵害人已经丧失侵害能力；（）不法侵害人已经逃离现场；（）不法侵害行为已经造成严重后果并12且不可能继续造成更严重的后果另外，在不法侵害尚未开始进行所谓防卫的，称34事前加害或事前防卫事前防卫也不是正当防卫“”紧急避险行为之案例解读年月日，某市公交车司机孙某驾驶公共汽车在正常拐弯时，突然发现前面不远处李某驾驶一辆出租车违章迎面驶来，眼看一场惨重的车祸就要发生，孙某见199055状眼疾手快，急忙转动方向盘，往右一拐，驶入人行道，车祸是避免了，却把在人行道上行走的郭某撞伤郭某经过医院治疗，花去医疗费万元事后，郭某找到市公交公司，要求赔偿医疗费以及其他各项损失共计万元公交3公司则认为，损害是由李某违章驾驶一手造成的，责任在于李某而李某则称，自己55只是违反了交通法规，应由交通法规及《治安管理处罚条例》来处理，对郭某的损失不负责任三方争执不下，郭某诉至法院.问题什么是紧急避险本案中孙某的行为是否构成紧急避险本案的责任应如何承担答[]

1.所谓紧急避险，是指为了保障公共利益、本人和他人的合法权益，在紧急危险、迫

2.不得已的情况下而实施的以损害较小的合法权益来保护较大的合法权益的行为本

1.案中孙某的行为构成紧急避险孙某驾车驶入人行道是在情况紧急、马上就要发生车祸的情势下，迫不得已而实施的，而且以撞伤郭某的较小损害来避免了一起两车相撞、车毁人亡的重大交通事故因此，孙某的行为符合紧急避险的构成要件本案的责任应由出租车司机李某一人来承担根据《民法通则》第条的规定，人为原因引起的紧急避险造成的损害，应由引起险情的人承担赔偿责任本案李某

2.129是引起险情的人，当然应由李某来承担郭某的一切损失赔偿责任。