进展与问题评人大常委会第一次审议的《民法典草案》侵权责任法”杨立新

进展与问题评人大常委会第一次审议的《民法典草案》侵权责任法杨立新第一篇进展与问题评人大常委会第一次审议的《民法典草案》侵权责任法（杨立--“”新）进展与问题--“”评人大常委会第一次审议的《民法典草案》侵权责任法杨立新——“”中国人民大学法学院教授上传时间年月日，全国九届人大常委会第次会议开始审议《中华人民共和国2003-2-17民法草案》，其中第八编就是侵权责任法现就民法典草案侵权责任法编（以下简2002122331称侵权责任法）的体例和基本内容等问题，作如下评论“”

一、侵权责任法草案的基本内容

（一）侵权责任法的体例从人大常委会讨论的民法典草案侵权责任法的内容观察，其体例具有以下特点第一，侵权责任法单独成编，与物权法、合同法和人格权法、亲属法、继承法等处于同等地位这表明，立法机关承认侵权行为法在民法典的地位具有相对独立性这一点，是最近十多年以来侵权行为法发展和探索的结果事实上，在中国的现实社会中，侵权行为法的作用是极为重要的，需要有一个独立发展的空间第二，侵权责任法编的位置放在物权法、债权法以及人格权法、亲属法、继承法之后，实际上是放在财产法和人法之后，作为最后的权利保障法的地位规定在我看来，民法典就是一部人法，它通过赋予民事主体权利、规定行使权利的规则和规定权利保护这三个途径实现对人的规制，对人的权利的规制，对人与人之间的关系进行调整侵权行为法的基本作用，就是第三个部分的作用，就是保护权利的法律现在，民法典草案将侵权责任法置于这些民事权利规定之后，其地位就显示了它的权利保护法的地位第三，将侵权行为法称之为侵权责任法侵权行为法，在各国也称作不法行为法、损害赔偿法、非合同产生之债法，不一而足我国关于侵权行为的规定，在《民法通则》规定在民事责任之中，而不是规定在债法当中但是在学理上，还是称之为侵权行为法或者侵权法民法典草案将其称为侵权责任法，还是沿袭《民法通则》的体例第四，侵权责任法编总共章，个条文，从条文和文字上，都是较为丰富的其中变化的主要部分，是丰富了特殊侵权行为法，该编用了大量的篇幅（第四章至第九1068章）规定了特殊侵权行为的责任以及责任的特殊形式从篇幅上说，全编的内容比《民法通则》侵权责任的条文增加了一倍以上，内容较为丰富其中章的名称和条10文数是第一章一般规定，条第二章损害赔偿，条第三章抗辩事由，条第四章机动车肇事责任，条第五章环境污染责任，条第六章产品责任，条第7134七章高度危险作业责任，条第八章动物致人损害责任，条第九章物件致人损646害责任，条第十章有关侵权责任主体的特殊规定，条总计条122

（二）侵权责任法的基本内容6868侵权责任法各章的基本内容是第一章一般规定，共分六项内容一是关于过错责任原则和无过错责任原则的规定，规定了两个条文，其中第一条还规定了过错推定原则二是规定共同侵权行为及其责任，只规定了共同侵权行为及其责任，没有规定其他关于共同侵权行为的内容三是规定承担侵权责任的方式四是规定侵权责任构成中的因果关系，其中规定了因果关系推定五是规定死者侵权损害赔偿权的保护，规定了第一顺序的保护人和第二顺序的保护人六是规定其他法律的适用问题第二章损害赔偿，共分五个部分第一是规定损害赔偿请求权，规定凡是受到人身、财产损害的，都可以请求赔偿；防止侵害的损害赔偿请求权第二是规定人身损1害赔偿，规定了人身损害赔偿的项目，计算方法，以及后续治疗的赔偿第三是规定侵害精神性人格权的损害赔偿第四是规定财产损害赔偿，其中对侵占的、损坏的、其他损害的、妨害物权行使的等侵害财产权的侵权行为，规定了原则的赔偿方法第四是规定损害赔偿的方式、计算等问题，规定了精神损害赔偿的计算方法，规定了损害赔偿的一次性支付和定期金赔偿，规定了损益相抵原则，规定了对损害的发生都没有过错的损害分担值得注意的是，最后一个规定，其所在的位置，说明不再将其作为一个归责原则对待第三章抗辩事由，规定了四种抗辩事由，一是正当防卫，二是紧急避险，三是自助行为，四是与有过失值得注意的是，对与有过失没有规定在损害赔偿的原则之中，而是规定在抗辩事由当中第四章机动车肇事责任，规定了机动车对非机动车和行人的责任，机动车之间碰撞的责任，出租、出借机动车肇事的责任，盗窃机动车行车肇事的责任，修理、保管、出质的机动车肇事责任，分期付款的机动车肇事的责任第五章环境污染责任，规定了三个内容，一是一般的赔偿原则，其中排放符合标准，但仍然造成明显损害的，也要赔偿二是环境污染的因果关系推定三是不能确定具体污染行为人的排放份额赔偿规则第六章产品责任，规定的基本内容是一是生产者和销售者的侵权责任，规定缺陷，生产者和销售者的责任关系二是产品说明错“”误的责任三是危险威胁的消除危险和排除妨害责任四是运输者和仓储者的责任第七章高度危险作业责任，这一部分较为有特色，规定的内容是首先规定高度危险作业致人损害赔偿的一般规则，然后规定具体的高度危险作业的致害责任航天器航空器的损害，核设施的损害，高压作业损害，制造加工使用利用危险物致害，运输中的危险物致害，占有危险物的损害，列车运行中的损害，第三人过错造成的危险物损害，遗失的危险物的损害，非法占有的危险物的损害，高度危险活动区内的损害第八章动物致人损害责任，规定了两种规则，一是动物损害赔偿的一般规则，这一规定与《民法通则》第条规定没有原则的区别二是自然保护区的野生动物致人损害的国家赔偿责任，其中条文中的意思是管理单位承担责任，实际上就是国家赔偿127责任第九章物件致人损害责任，这是一部很有新意的规定首先规定了建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物的责任，这一规定与《民法通则》第条规定一样较为有新意的是以下规定抛掷物以及脱落、坠落物致人损害，不能查明126谁是加害人的赔偿责任，堆放物致人损害，障碍物致人损害，林木折断果实坠落致人损害，地下工作物和窨井等地下设施致人损害第十章有关侵权责任主体的特殊规定这一章的规定，实际上主要是规定替代责任规定了法定代理人的责任，法人的工作人员的责任，网站侵权责任，违反安全保障义务的责任，教唆人和帮助人的责任，共同危险行为责任，以及无过错联系的共同致害责任

（三）理论上的分析人大常委会民法典草案在体例上和内容上，完全不同于学者建议稿从理论上作宏观的分析如下第一，关于侵权行为一般条款的规定，是规定的一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为在开始起草民法典草案的时候，关于如何制订侵权行为法，主要有两种意见一种意见是采用德国和法国的做法，仍然坚持用侵权行为一般条款规定一般侵2权行为，用特别条文规定特殊侵权行为另一种意见是规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款，然后规定侵权行为的类型，即吸收美国侵权行为法的做法，制订详细的侵权行为类型，在类型化的规定中，对各种侵权行为做出具体的规定，便于理解和掌握，便于在实践中适用这种立法方法，最值得借鉴的就是《埃塞俄比亚民法典》关于侵权责任的规定，即在规定了侵权行为一般条款之后，又规定了过错责任、无过错责任和替代责任，在这三种责任形式中，对各种具体的侵权行为做出较为详尽的规定按照现在侵权责任法编的规定看，仍然是采用德国、法国的模式，还是规定一般侵权行为、特殊侵权行为，在基本体例上没有大的变化这种做法并没有大的发展，仍然是拘泥于原有的立法，没有跟上侵权行为法的立法新潮流，是有遗憾的第二，侵权责任法的称谓仍然坚持侵权行为责任的性质，沿袭《民法通则》的基本性质的做法如前所述，民法典草案的本编题目就是叫做侵权责任法，没有超出《民法通则》的基本思路在这一点上，倒是看出了我国立法思路的一贯性这是好事还“”是坏事，值得研究具体而言，将侵权行为法称之为侵权责任法，并不是不可以，也是有道理的侵权责任的性质，究竟是义务还是责任，尽管有争论，但是并没有大的问题侵权损害赔偿，首先是义务，随之而来的，就是责任，这一点并没有原则问题对此，我持肯定意见第三，侵权责任法编的结构实行三分制按照侵权责任法草案的章内容观察，尽管分了十章，但实际上是分为三个部分的这就是一般规定、特殊侵权行为责任和替10代责任其中第一部分即第一章至第三章，规定一般规定，规定了一般侵权行为的一般条款，规定了共同侵权行为规定了责任方式，规定了损害赔偿，规定了抗辩事由这些规定，都是侵权行为法的基本问题，是要在这一部分规定的第二部分即第四章至第九章，规定了六种特殊侵权行为的责任，一是机动车肇事责任，二是环境污染责任，三是产品责任，四是高度危险作业责任，五是动物致害责任，六是物件致害责任这六种特殊侵权责任，是在《民法通则》的基础上改进的，种类上增加了机动车肇事责任，其他的没有变化；内容上，增加了新的规定，更为详细，可操作性强了这一部分规定，立法的意图是明显的，但是存在问题这六种特殊侵权责任，其中中间的四种是无过错责任，前后两种侵权责任是推定过错责任，从适用的归责原则上是不清楚的同时，要增加规定的特殊侵权行为，也不是就致有交通肇事责任一种，还有很多种，为什么不规定其他种，而仅仅增加规定这一种也就是说，还有更多的具体侵权行为类型需要加以规定，仅仅规定这样六种特殊侵权行为责任是不够的第三部分，规定的是侵权责任的形式，实际上主要是规定替代责任规定了法定代理人的责任，法人工作人员的责任，网站的责任，违反安全保护义务的责任但是随之规定的，还有共同侵权的三个条文，就是教唆人的责任、共同危险行为责任和无过错联系共同致害的责任这一部分的规定是有必要的，主要的是替代责任的规定但是这个部分中有共同侵权行为的规定，不知道为什么放在这里规定共同侵权责任人中，为什么不规定帮助人的责任如果把共同侵权的这三条规定放在第一章的共同侵权责任条文之下，第十章就是纯粹的替代责任的规定了，就非常和谐和整齐了

二、侵权责任法在《民法通则》侵权民事责任基础上的改进

（一）侵权责任法单独成编的基本含义和作用民法典草案侵权责任法在民法典中独立成编，具有极为重要的意义和作用我认为，这种做法的意义和作用就在于以下几点第一，侵权责任法独立成编，脱离了《民法通则》大民事责任的立法体系，确立了侵权行为法在民法中的相对独立地位《民法通则》规定了第六章即民事责任一章，“”把民法上的民事责任的内容单独规定在一起立法者当时的意图，就是要走一条民“”法立法的新路，创造中国民事立法的特色，改变各国民法典将民事责任分别规定在各个不同的物权法、债权法、亲属法等内容当中的做法，将民事责任单独成章，自成一体，别具新意在《民法通则》公布实施的时候，很多人都欢呼这是我国民事立法的新进展和对民法立法的新创意但是随后，随着民法理论研究的深入发展和头脑的冷静，人们发现这样的欢呼是没有根据的一方面，在《民法通则》立法中，实际上并没有实现将民事责任完全归之于民事责任一章的大民事责任当中，例如在第条规定了缔约过失责任和合同无效责任，在第条中，就是财产所有权以及与财产“”61所有权有关的财产权中规定相邻关系的条文中规定的责任，都没有放在民事责任一83章之中这本身就说明大民事责任的观点本身就难以实现另一方面，经过实践检验，也证明统一规定民事责任的做法脱离实际，还是在民法的各个部分单独规定民事责任，分别加以规定的办法，是较为实用的在制定《合同法》中，就没有继续沿用制订《民法通则》规定民事责任的方法，而是在《合同法》中规定了合同责任不仅如此，合同法也没有规定统一的合同责任，而是在合同法的不同章节中分别规定不同的合同责任因此，尽管《民法通则》开创了我国民事立法统一规定民事责任的做法，但是实践证明，这是一个不科学的做法，应当予以改进现在，民法典草案改变“”了大民事责任的立法观念和方法，应当说是一个明智的选择，是一个好的做法第二，侵权责任法独立成编，借鉴了英美法系的经验，突出了侵权行为法的地位在英“”美法系，侵权行为法是民法的一个单独的部门，与合同法、财产法和信托法等民事法律具有同样地位的法律而在传统的大陆法系，不论是德国法系还是法国法系，侵权行为法在民法典中的地位，都不具有独立的或者相对独立的地位，总是依附于债法，作为债法的一个内容，或者作为一个相对独立的债的种类，或者作为债的发生根据之一相比较而言，将侵权行为法作为民法典相对独立的部门法，是有现实必要的，这就是承认侵权行为法的地位和特殊作用，它不仅仅是一个债的具体内容，而且更重要的是一个权利保护法，因此，在中国民法典草案中，将侵权责任法单独规定为一编，吸纳英美法的经验，是成功的做法第三，扩展侵权行为法的发展空间，便于更广泛、更全面地发挥侵权行为法的作用侵权行为法在现实社会中，不仅仅是一个债的发生根据问题，也不仅仅是一个债的种类问题，在保护权利方面，它具有极为广泛、宽阔的发展空间过去，在传统的民法典中，侵权行为法只是在债的内容之中，使它受到债法本身规模的限制，很难有大的发展例如，在法国法，原来的侵权行为法只有个条文虽然这个条文能够基本上解决现实中侵权案件的法律适用问题，但是，现代社会对侵权行为法的需求，决55不是这样的单一要求因此，就是《法国民法典》也在不断地扩充侵权行为法的空间，增加侵权行为法的条文到年为止，就在第条之后，增加了个条文规定产品侵权责任就是《德国民法典》，虽然侵权行为法有个条文，但是，在1999138618德国的司法实践中，还是不得不大量增加司法判例作为指导将侵权责任法作为单431独的一编，侵权行为法在民法典中就有了自己独立的地位，就有了为适应社会发展的需要而扩展自己的空间，而不受到法律篇幅的限制现在的侵权责任法是个条文，相对比之下，与物权法、合同法的篇幅还差得很远，还可以大大地丰富自己的内68容，扩大自己的容量

（二）侵权责任法编在民法典中的排列顺序的重要意义在民法典草案的基本内容上，基本上奠定了财产法和人法的两大权利体系，而侵权责任法排列在这两大权利体系的后边，位于最基础的权利保护法的位置在前面，我说过了我对民法典基本内容的思想我认为，民法就是人法，就是民事权利法我将民法的基本内容概括为三个基本内容的框式结构，这就是、三个基本内容民法典的三个基本内容就是第一，赋予民事主体以权利，规定民事主体享有何种权利换言之，民法就是权利法，就是规定民事权利的法律事实1上，民法典的分则就是按照权利类型的划分进行规定的，具体规定了物权、债权、知识产权、人格权、身份权、继承权人们一直在讲民法典是一个权利的宣言，大概就是指的这个意思民法典的第一个内容，就是规定民事主体究竟享有什么样的权利第二，规定民事权利行使的规则民事主体享有了权利，还要依照自己的意愿行

[1]使自己的权利这些权利怎样行使才是正确的，怎样行使才会不发生权利的冲突，必须按照一定的规则行使民法典的内容极其庞杂，就是在规定权利行使的规则，怎样行使才是正确的，怎样行使是错误的第三，规定民事权利的保护正当行使民事权利是适法行为，是正当的行为，受到法律的保护，但是权利受到侵害，民法就要进行救济，对侵权人进行惩罚，对受害人进行保护，使其受到侵害的权利得到恢复一个庞大的民法典，其基本内容不过如此三个方面而已、民法典的框式结构将民法典的结构说成是一个框式结构，就是说，民法典是由四个部分组成的框式结构民法典的总则，就是规定民事法律关系的内容，是民法典的2纲，是统帅民法典的灵魂，是民法典的全部内容的抽象和概括这是民法典的上框，是统领全部内容的总纲而民法典所规定的所有民事权利，就构成民法典的两大“”支柱，这就是人法和财产法，是民法典结构的左右两个边框人法规定的是关于人自己的权利，包括人格权、身份权和继承权，财产法是人基于财产所发生的权利，包括物权、债权和知识产权在这两大支柱之中，规定了民法典两方面的基本内容，就是民事权利和民事权利行使的规则最后的一个结构部分，就是侵权行为法，也就是权利保护法，是框式结构的底框这个框式结构的形式和内容如下总则民事法律关系人法人格权身份权继承权财产法物权债权知识产权123权利保护法侵权行为法123表一侵权法在民法体系中的地位结构图从民法典这样的结构可以看出，侵权行为法在民法中居于十分重要的地位，这就是权利保护法的地位和作用而民法典草案体例编排正是体现了这样的思路民法典草案的第一编是总则，规定的是民事法律关系的基本内容第二编和第三编规定的是财产法，包括物权法和合同法，这里边没有规定知识产权法，学者呼吁应当增加规定知识产权法的内容第四编、第五编、第六编和第七编规定的是人法，包括人格权法、亲属法和继承法第八章就是民法典的第四部分，即侵权责任法这样5的规定完全符合前边所说的思路，所不同的，就是人法和财产法的顺序相反，突出了财产法的地位而将人法规定在后边这里有一个立法技术上的问题，就是人法中的继承法，既有身份的关系，又有财产关系，是身份权和财产权相结合的权利，如果将人法放在前边，继承法与物权法的关系就出现问题而现在这样做，在逻辑上是清楚的可见，这样的立法方法并不是忽略人格权的地位，而是立法技术使然所以，这样的结构是可以接受的，并不是否定民法典的人文主义立法基调和立场

（三）侵权责任法章节编排体例的重要思想“”侵权责任法共分章在全部章节排列的体例上看，可以看出具有以下重要思想

10、侵权责任法实行三分制，体现了当代侵权行为法结构发展的影响如前所述，侵权责任法的最基本结构，就是一般规定、特殊侵权和替代责任这个三分制，体现1“”了当代侵权行为法发展的基本思路在当代，侵权行为法的发展，是向着立法的一般“”化和具体化结合的方向发展的，在一部侵权行为法中，既要有侵权行为一般条款，又要有侵权行为类型的具体规定最好的办法，就是在侵权行为法中，首先规定侵权行为一般条款，之后按照各种责任形式的不同，例如按照过错责任、过错推定责任和无过错责任分别排列，详细规定各种不同类型的侵权行为这样，就使侵权行为法在纷繁复杂的社会生活中，既具有原则性，又具有灵活性，既具有概括性，又具有具

[2]体化的特点，成为最便于适用的法律之一在欧洲统一侵权行为法草案的起草过程中，就体现了这样的思想，在《埃塞俄比亚民法典》中的侵权行为法中，也体现了这样的思想在侵权责任法中，这种思想对立法者有一定的影响这就是表现在这个

[3]三分制上在第一部分，规定的是侵权行为的一般规定，主要是规定一般侵权行为，以及侵权行为适用的一般规则应当注意的是，这里说的两个一般，并不是指“”的一件事情前一个一般，是指一般侵权行为和侵权行为一般条款，其中一般侵权“”行为是与特殊侵权行为相对应的侵权行为后一个一般，是指所有的侵权行为都“”必须适用的一般规定只有这样理解这个规定，才能够掌握侵权责任法的基本内容“”这也说明，现在的这种立法体例还有需要继续改进的地方第二部分规定特殊侵权行为，实际上是在展开侵权行为的类型，只不过是展开的是特殊侵权行为的类型，而没有展开一般侵权行为的类型和所有的推定过错责任的侵权行为类型（后边的这种侵权行为类型接下来就说了）第三部分，即第十章，虽然规定的是叫做有关侵权责任主体的特别规定，实际上是在规定替代责任，也就是说，替代责任中的绝大部分“侵权行为，是过错推定责任，规定替代责任就是规定了过错推定责任只是在这”个部分对替代责任没有展开，同时混进了共同侵权中的一些问题，就使这个部分混

[4]乱不清，层次不明，杂乱无章如果在这一部分的基础上，进一步对替代责任（或者是过错推定责任）进行类型化的规定，同时对适用过错责任原则的一般侵权行为的类型化做作出具体的规定，那就是一部非常完善的、具有当代思潮的民法侵权行为法了、特殊侵权责任中新增加的规定都是当代侵权行为法前沿问题侵权责任法编规定了六种特殊侵权责任，这就是机动车肇事责任、环境污染责任、产品侵权责任、高度2危险作业责任、动物致害责任、物件致害责任在这些特殊侵权行为责任的规定中，增加了很多新的内容而这些新的规定都是侵权行为法发展的前沿问题，具有新意，是侵权责任法的亮点这些问题在后边还要说到，在这里不再赘述

6、第三部分单独规定替代责任也是当代侵权行为法的基本思路在侵权责任法的第三部分，也就是第十章，规定了三个内容一是替代责任，包括法定代理人责任，法3人的工作人员责任，网站责任二是违反安全保障义务的侵权责任三是与共同侵权有关的侵权责任，即教唆人的责任，共同危险行为责任和无意思联络的共同致害责任从结构上说，立法者的立意在于突出责任主体，突出侵权责任主体上的变化和承担责任者这种思路是好的但是这里实际上规定的是替代责任的类型，因为法定代理人的责任、法人的责任、网站责任以及违反安全保护义务的责任，都是替代责任（以及补充责任，也有替代责任的性质），也都是过错推定责任但在其中又增加了共同侵权行为的责任主体的问题，与替代责任之间甚为不融洽、不和谐如果将共同侵权行为责任主体的规定放在第一章的共同侵权行为的规定当中，这里就剩下的都是替代责任了，也就成为了极为单纯、逻辑顺畅的一个替代责任侵权行为类型的规定如果再进一步增加内容，使之具有更为强烈的可操作性，就更好了

（四）侵权责任法具体内容的丰富从具体内容上看，侵权责任法有了更多的新亮点，规定了新内容，使侵权责任法在适用中更为方便下面，我从三个方面介绍草案中的新内容、前三章一般规定中的新内容（）关于推定过错的规定在《民法通则》中，没有明确规定过错推定原则，也没有规定过错推定的内容，仅仅是11在第条和第条规定的内容中隐藏了过错推定责任侵权责任法第条第款明确规定了过错推定责任，使过错推定成为正式的过责原则12613312（）关于推定因果关系的规定推定因果关系是上世纪年代出现的一个侵权行为法的新规则，适用的范围极小，2基本上是在环境污染侵权责任中使用，后来有了一定程度的扩大在我国，只是在60年最高人民法院的民事诉讼证据司法解释中作过规定，在其他法律中没有规定过侵权责任法第条对因果关系推定做了一个原则性的规定，同时作了适当2002

[5]的限制；而后在第条关于环境污染的侵权责任中规定了因果关系推定这是一个5很好的规定33（）关于受害人死亡的保护方法规定近年来，关于死者的权利和利益的保护问题，学术界和实务界都进行了深入的讨论3和探索，提出了一些理论上的见解和实践经验在理论和实践的研究上，突出的是对死者的人格利益的保护，例如对死者名誉、肖像、姓名、隐私、荣誉以及遗体的保护侵权责任法第条规定了对死者的保护问题，不仅规定了上述对死者人格利益的保护问题，而且还涉及到全部的死者的损害赔偿请求权问题，例如致人死亡后的人身6损害的赔偿请求权问题这样规定，是从一个更高的角度进行规范，是有好处的（）关于侵权行为法的适用问题的规定对非民事法律中规定的侵权行为法规范，在理论上界定为侵权特别法，与民法典4的侵权责任法之间的关系是特别法与普通法的关系在民法典关于侵权行为法的规

[6]定基本完善之后，这些侵权特别法的规定如何与之相适应，是值得研究的侵权责任法第条作出规定，规定了适用的原则7（）关于后续治疗费用的赔偿问题75在损害赔偿一章的内容中，第条规定了伤残的后续治疗费用的赔偿这也是一个新的规定，是有积极意义的12（）关于妨害物权行使的损害赔偿问题在《民法通则》中，对于侵害财产权的侵权行为，只规定了侵占财产和损坏财产，没有6规定其他侵害财产权的侵权行为及其责任，因此是不完整的侵权责任法规定了妨害物权行使的损害赔偿问题，完善了趾撇那秩ㄐ形姆晒娑（）关于定期金赔偿问题Σǖābr7在我国以往的侵权行为立法实践中，对于将来的多次给付，都是采取一次性赔偿的方式，在实践中出现很多问题，例如，有的受害人并没有生存那么长的时间，但是因为对将来的赔偿都一次性给付了，也无法追回；有的赔偿金用完了但是受害人仍然生存，没有继续赔偿而使其生活无着对于这样的问题，最好是采用定期金的方式赔偿，最为公平合理侵权责任法对此作出了规定，是好的存在的问题是，应当在规定定期金赔偿的同时，还应当规定定期金担保问题，以防止今后的赔偿给付不能（）关于损益相抵原则在侵权行为法中，损益相抵是一个极为重要的赔偿原则，在实践中依照职权主义，由8法官决定适用我国过去的侵权法立法没有规定这个原则，在其他国家的成文法中，多数对此也不规定，而是采用实务解决的办法我们认为，对于这个重要的原则，还是规定为好侵权责任法采用了这种意见，对此作了明文规定，便于法官的适用（）关于公平责任原则问题对于公平责任原则究竟是不是一个归责原则，是有争议的多数学者主张是一个归9责原则，也有很多学者认为它不是一个归责原则从实际情况观察，公平责任原则只是调整那些造成损害双方当事人都没有过错的损害的损失分担问题，并不是一个适用范围较为宽泛的归责原则因此，在起草民法典草案侵权行为法建议稿的时候，多数人认为不再将公平责任原则作为一个归责原则对待，而是将其作为一个处理具体问题的一个办法、一个规则加以规定侵权责任法将其放在损害赔偿一章即第二章中，作为赔偿的一个规则对待这种做法厘清了在这个问题上的分歧，具有统一思“”想的作用（）关于自助行为作为抗辩事由的问题自助行为，应当作为抗辩事由过去《民法通则》对此没有规定，现在作了规定

10、中间六章关于特殊侵权行为责任中的新内容（）机动车肇事责任对机动车肇事责任的规定，侵权责任法规定了以下新的内容一是非机动车和行人21的责任对于机动车驾驶员已经尽到高度注意义务的，可以减轻或者免除责任的规定，是有新意的这一点是对撞了白撞问题讨论的总结性规定，这就是说，如果机动车一方没有过错，并且尽到了高度注意义务的，可以减责或者免责二是机动车相“”互碰撞造成他人损害的责任规定机动车造成损害，实际损失超出保险或者没有保险的，由有过错的一方承担责任三是出租、出借的机动车致害的责任规定其责任形式是连带责任四是盗窃的机动车造成他人损害的责任规定所有人对于管理8有过错的，承担补充责任不过，这里更应当规定的是盗用机动车，而不仅仅是盗窃机动车五是修理、保管、出质机动车的责任规定由修理人、保管人或者出质人承担责任六是分期付款购买的机动车转移占有以后运行中造成损害的责任规定由买方承担责任（）环境污染责任侵权责任法的第五章规定的是环境污染责任环境问题是全世界关注的问题，侵权2责任法特别规定这个侵权责任具有更为重要的意义这一章规定的新内容和亮点是第一，规定了排污符合规定的标准仍然造成损害的赔偿责任规定即使是排污符合规定的标准，但仍给受害人造成损害的，仍认定为侵权行为，仍应当承担赔偿责任第二，规定了因果关系推定因果关系推定是在环境污染中特别适用的一个规则，需要加以特别规定第三，规定了造成污染损害不能确定数个排污行为人中的具体加害人的，根据各自排放份额确定其赔偿责任的规则这个排放份额的规则使用了共同危险行为的原理，是很好的规定（）产品侵权责任关于产品责任，侵权责任法规定得较为详细新的内容是一是规定产品责任的一般3规则和免责事由最基本的原则就是生产者承担责任这一点与《民法通则》的规定是有区别的但是应当注意的是第条的规定，第条规定又采用了受害人选择的规则二是销售者的责任销售者造成缺陷的，销售者承担责任，不能证明缺陷是3838生产者造成的，也不能指明供货者责任的，销售者自己承担责任三是受害人的赔偿请求权，以及承担了赔偿责任的追偿权这个规定是基本规则，向谁请求，由受害人选择决定四是产品说明错误的责任这一个规定很有新意，是规定得好的一个条文五是产品未造成损害的消除危险、排除妨害的责任六是运输者、仓储者等第三人的过错责任原则是向生产者和销售者索赔，承担责任之后，可以向仓储者、运输者以及第三人追偿产品责任的规定也是基本上好的但是产品侵权责任中有很多重要的问题没有规定，例如产品的界定，缺陷的界定，原材料提供者的责任，零部件提供者的责任，惩罚性赔偿责任，都是应当规定的（）高度危险作业的责任侵权责任法的第七章规定的高度危险作业责任，是全编中最为详细的规定，是最具4有操作性的一部分其中，第一，规定了高度危险作业致人损害赔偿的一般规则，同时规定受害人故意或者不可抗力是免责事由第二，规定了航空器、航天器致人损害责任，受害人故意是免责事由第三，规定了核设施致人损害责任，免责事由为受害人故意第四，规定了高压作业致人损害的责任，受害人故意或者不可抗力是免责事由第五，规定了制造、加工、使用、利用高度危险物责任，受害人故意或者不可抗力是免责事由第六，规定了运输中的高度危险物因其自身性质致人损害的责任，所有人、占有人、管理人承担连带责任，实际承担责任者根据风险责任追偿，运送人如果不能证明自己对损害的发生没有过错的，则承担连带责任第七，规定了占有高度危险物的责任、储藏危险物的责任、不同所有人的高度危险物储藏在一起的责任第八，列车运行中造成他人损害的责任，列车作业人承担责任，这是关于高速运输工具的规定第九，规定了第三人过错导致高度危险作业人致人损害，高度危险作业人承担责任之后可以追偿第十，规定了遗失高度危险物造成损害，所有人或者遗失人承担责任抛弃的高度危险物造成损害，原所有人或者抛弃人承担责任第十一，9规定了非法占有高度危险物致人损害，占有人承担责任，不能证明自己对防止他人非法占有高度危险物尽到高度注意义务的，承担补充责任第十二，规定了合法的危险活动区或者高度危险物存放区内，非法进入受到损害的，如果尽到了安全措施、充分警示、保护义务的，免责本章的这些规定，都是极为详尽的，具有极强的操作性可是，为什么这种侵权行为可以这样进行规定，为什么不能对其他的侵权行为也这样规定呢看来并不是技术问题高度危险作业致害责任，适用的是《民法通则》的概念，其中包括危险活动和危险物两种责任这一部分，是侵权责任法规定的最好的一部分，详细具体，便于操作如果民法典都这样规定，就是一个很好的民法典了其中建议稿有一个公共集会致人损害的规定，没有吸收进来，这个也是应当规定的（）动物致害责任这一章规定了两个条文，其中关于野生动物致害，管理单位承担责任的规定是新的5内容如果是受害人的过错引起的损害，则免责；第三人过错引起的，则第三人承担责任这一部分规定得太简单了，最应当规定的，就是抛弃、遗失、逃逸的动物的致害责任，以及驯养的野生动物回归自然后，致人损害的责任但是这些都没有规定（）物件损害责任这一章规定的是物件致害责任，主要内容是有新意的第一，建筑物及其他设施以及6建筑物上的悬挂物搁置物致害责任，承担责任的主体是物件的所有人或者管理人本条规定的是过错推定责任，能够证明自己没有过错的，可以免责这一规定，确定了这种侵权责任的基本性质，避免误解为无过错责任第二，建筑物的抛掷物或者脱落物、坠落物的责任这一个规定是很成功的首先是由全体建筑物所有人承担责任，但是能够证明自己不是侵权人的免责这一规定与第条共同危险行为的责任相对应，形成差别第三，堆放物致人损害的责任承担责任的条件是不能证明已尽67合理注意或者善尽管理义务第四，公共通道设置障碍物致人损害的责任设置人承担责任第五，林木折断和果实坠落致人损害的责任这个规定是很准确的第六，地下工作物致害责任与《民法通则》第条没有大的区别，但是增加了第二款，即窨井等地下设施致人损害的，其管理人承担未尽管理义务的赔偿责任

125、关于民事责任主体的规定（替代责任）（）替代责任规定了三种替代责任一是，法定代理人的侵权责任，无行为能力人限制行为能力人31致人损害的，监护人承担责任，有财产的自己承担责任二是法人工作人员的侵权责任，明确是替代责任，法人享有追偿权三是，网站责任网站的不作为侵权承担的责任形式为连带责任网站拒绝提供侵权证据的责任，承担相应的侵权责任其中网站的责任是新内容，是有新意的规定（）违反安全保障义务的侵权责任违反安全保护义务致人损害的侵权责任这是一个新型的侵权行为责任，责任承担2的原则是如已经尽到保护义务的不承担责任，未尽到保护义务的，承担补充的责任这是对的但是规定中存在很多问题最主要的就是为什么只规定旅馆、银行和列车，不规定其他的经营场所其他的经营者有同样的问题的，怎么办（）共同危险行为和无过错联系的共同致害这一部分规定的内容的新意在于第一，规定共同侵权中的教唆行为人的责任这样103的规定是对的但是为什么不规定帮助行为人的责任第二，规定了共同危险行为这是极为必要的规定具体规则是，能够证明具体加害人的，加害人承担责任，不能证明的，承担连带责任这样的规则也是正确的第三，规定无过错联系的共同致害责任承担相应的责任，不能区分的平均分担责任，方式是按份责任

三、侵权责任法草案存在的问题和改进意见

（一）侵权责任法存在的主要问题、总体结构设计的缺陷现在的侵权责任法分为十章三个部分，虽然从总的结构上分析是有其道理的，但并不是完美无缺的1首先，对于侵权责任法应当怎样分章，应当研究侵权责任法现在采用的是分为十章的做法，存在问题这就是，章的逻辑层次不清楚，各章的逻辑地位不同例如，前三章规定的是一般规定、损害赔偿和抗辩事由，中间的六章各个规定特殊侵权行为这些章都是具体的问题而在第十章出现的是有关侵权责任主体的特殊规定，是一个一般性的问题事实上，按照现在的侵权责任法内容进行合理的结构，分为三章就可以了，其他的一至九章都可以作为节来规定其次，也是最重要的，就是现在的整体结构存在的问题学者提出的两部侵权行为法专家建议稿的基本结构，都是有特色的例如，王利明教授主持的侵权行为法草案建议稿，分为四章，第一章为总则，第二章为侵权行为的类型及其责任，第三章是侵权的类型，第四章是损害赔偿梁慧星教授主持的侵权行为法草案建议稿，分为五章，第一章是一般规定，第二章是自己的侵权行为，第三章是对他人侵权的责任，第

[7]四章是无过错责任，第五章是侵权的民事责任这两部ㄒ楦宓慕峁苟际怯刑厣模急惹秩ㄔ鹑畏慕峁挂谩Ｆ渲校笠桓鼋峁垢侠恚⑶曳锨秩ㄐ形

[8]幕韭呒Ｇ秩ㄔ鹑畏恼褰峁共⒚挥欣肟睹穹ㄍㄔ颉非秩ㄔ鹑蔚幕窘峁梗ǖǖ匀徊捎靡话闱秩ㄐ形⑻厥馇秩ㄐ形穆呒峁梗缘媒衔浜螅环系贝ǖ秩ㄐ形⒄沟某绷骱头较颉规定侵权行为一般条款没有新意在大陆法系，凡是规定侵权行为法，总是要规定侵权行为一般条款对此，规定侵权行为一般条款有两种ǚ立场，一种是将侵权行为一般条款作为概括一般侵权行为的条款，另外规定特殊侵权行为责任的条款；另一种是将侵权行为一般条款作为概括全部侵权行为的条款，将侵权行为一般条款作为全部侵权行为的一般概括在原来的《法国民法典》和《德国民法典》都是采用前一种立场，近几十年来制订的侵权行为法，多数采用后一种立场在起草民法典建议稿中，学者都建议采用后一种立场规定侵权行为一般条款例如王利明教授主持起草的这个条文是自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，“应当承担侵权责任违反保护他人的义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任但能够证明其行为没有过错的，不在此限基于故意或重大过失侵害他人合法利”“益的，应当承担侵权责任梁慧星教授主持起草的建议稿中，这一条文的内容是”“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或”者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任这两个条文的规定，都是概括了“全部侵权行为的侵权行为一般条款将侵权行为一般条款规定为概括全部侵权”行为的条款，具有重要的意义最基本的意义在于，一方面将全部侵权行为概括在一11般条款之中，使侵权行为一般条款具有极大的扩张力；另一方面，将侵权行为一般条款能够成为类型化侵权行为规定不足的弹性条款，使这个条款具有与时俱进的功能，对于没有被类型化方法规范的侵权行为能够依照一般条款做出判决侵权责任法对侵权行为一般条款概括全部侵权行为的意见没有采纳，基本上仍然按照《民法通则》的思路进行，因而在这个基本问题上并没有新意、侵权行为类型化不完善侵权行为法的立法采取一般化的立法模式，是大陆法系侵权行为法的基本方法这种方法有其固有的优势，这就是立法简洁，概括性强但是3最近的半个世纪以来，大陆法系侵权行为法的立法逐渐接受英美法的立法方法，在规定侵权行为一般条款的同时，也规定侵权行为的类型，采用了类型化的立法方法，使之两种立法方法结合，出现了立法方法上的改革和进步这种立法方式，既坚持了一般化的大陆法系侵权法的立场，又吸收了英美法系类型化立法方法的优势，便于适用，成为当代侵权行为法立法的潮流事实上，侵权责任法也部分地采用了侵权行为类型化的立法方法，只是不完善而已例如，在侵权责任法中，已经规定了机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致害责任、物件致害责任，以及法定代理人责任、法人工作人员责任、网站责任、违反安全保障义务责任特别是前六种特殊侵权行为打破了《民法通则》仅仅对特殊侵权行为进行一般描述的传统做法，增加了具体内容，已经向类型化的规定发展后四种侵权行为则没有进行具体内容的规定但是，应当规定的侵权行为类型并不是只有这种在两部专家建议稿中，还提出了一些应当规定的侵权行为类型例如，在人民大学版的侵权行为法专家建议稿中，10就有国家机关侵权责任、雇主责任、定作人指示过失责任、专家责任、新闻侵权责任、商业侵权责任、证券侵权责任、恶意诉讼和恶意告发责任、医疗过错责任、商业侵权责任等这些侵权行为的类型都是有必要加以规定的现在侵权责任法做出具体规定的只是种，做出概括规定的是种尤其是规定了法人的责任，为什么不规定雇主的责任呢对于亟需进行统一规范的侵害债权，也没有作出规定因此，不64能说侵权责任法规定的侵权行为的类型是完善的，对于司法实践要求侵权责任法应当具有可操作性的意见，没有更多的采纳在这个问题上，侵权责任法并没有原则性的、根本性的突破、还缺乏更为详细的可操作性内容侵权责任法的具体内容虽然有了很大的进步，特别是对高度危险作业致害责任和物件致害责任等的规定，具有非常便于操作的内4容，但是，对于其他的侵权行为的规定则缺少这样深入细致的规定例如，对于法人的侵权责任、法定代理人的侵权责任（监护人责任）等，都需要做出更为深入、更具可操作性的规定，但都没有作出具体的规定，显得具体规范详略差距很大，需要进一步改进

（二）存在的细节问题这种问题是非常具体的，在侵权责任法中几乎到处可以发现，只能选择一些主要的问题说明、关于一般侵权行为的规定在侵权行为一般条款中，究竟是突出过错还是突出违法性，是德国立法模式和法国立法模式的根本区别在《民法通则》的立法中，就没有突1出违法性的内容，造成了很大的争论，以至于很多学者认为中国的侵权行为立法采用的是法国法模式，构成侵权责任不需要具备违法性的要件，应当采用法国法的过错、损害和因果关系三要件说12但是，我国的侵权行为法理论和立法实践在实际上是采用的德国法的立场，是坚持行为的违法性为侵权责任构成要件的，只是在条文中没有突出违法性的内容而已在年代建立中国民法理论之初，就借鉴了前苏联的民法理论，坚持侵权责任构成要以行为的违法行为构成的必要要件，在司法实践中，多年来一直坚持用这个50观点指导侵权法的司法实践因此，专家建议，在规定侵权责任法的一般条款的时

[9]50候，一定要坚持违法性的标准，规定违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违背善良风俗致人损害三个标准，作为判断侵权行为违法性的标准在侵权责任法第条中，仍然采用《民法通则》规定侵权行为一般条款的方法，突出的是过错这样的做1法，在实质问题上还是没有重大进展、关于共同侵权行为的规定在侵权责任法中，关于共同侵权行为的规定共有三个方面的内容，再加上无过错联系的共同致害责任，总共是个条文，但是却分别规定2在第一章和第十章中关于共同侵权行为的一般规定，在第一章，关于教唆行为人的4责任和共同危险行为，以及无过错联系的共同致害，却都放在第十章，这是什么依据，说不出道理同时，在共同加害人中只规定教唆行为人的责任，不规定帮助行为人的责任，有什么样的理由，也说不出道理来、关于侵权责任方式的规定侵权责任法第条在规定侵权责任的方式中，规定了修理、重作和更换的责任方式，这是合同法的合同责任方式，怎么放到侵权法中来34了呢在侵权行为法中，需要采用这样的措施的，应当是恢复原状，而不是修理、重“”作和更换、关于精神损害赔偿数额最高标准的规定侵权责任法第条规定侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等，侵权人应当按照因此获得的利益给予赔偿，也可以413“按照受害人的损失给予赔偿侵权人获得的利益或者受害人的损失不能确定的，应当根据侵权行为的情节，给予万元以下的赔偿在这里，规定的精神损害赔偿的有关规则都是有道理的，但是为什么将精神损害赔偿的最高限规定在万元以下10”民法典的适用是要年或者几百年的，那么是不且菥梅⒄购捅浠扛羝10100甙四昀匆淮蚊穹涞男薷模妥判薷木袼鸷獬ナ畹淖罡弑曜寄兀关于定期金赔偿的问题定期金赔偿是应当规定的，但是最大的问题就是没有规定定期金赔偿的ǖε担保，没有担保的定期金赔偿，定期金是没有保障的、关于过失相抵的规定侵权责任法在抗辩事由的一章即第三章，规定了四种抗辩事由值得注意的是将过6失相抵也规定在抗辩事由里面过失相抵是损害赔偿的原则，不是抗辩事由，因此是应当规定在第二章损益相抵原则之后或者之前的，不能放在抗辩事由当中而在抗辩事由当中，侵权责任法除了增加了自助行为之外，对于依法执行职务、自愿承担损害、受害人过错、第三人过错、不可抗力、意外事件等抗辩事由都没有规定这样的规定是有问题的、关于机动车肇事责任的规定在机动车肇事责任中，很多问题都没有规定，例如好意同乘规则、优者危险负担规7则、盗用机动车肇事的责任等问题，都没有规定，特别是没有过户登记的车辆肇事的责任问题，亟待解决、关于产品责任的规定在产品责任中，学者提出了很多新意见，例如产品、缺陷的概念，原材料供应者、零8配件供应者的责任，以及产品责任中的惩罚性赔偿金，都是应当规定的但是侵权责任法对这些好的意见都没有采纳

13、关于高度危险作业责任的规定侵权责任法的这一部分是全部内容中规定得最好的，但是第条关于第三人的过9错导致的损害，是高度危险责任中的一般性免责条款，是应当放在最后的，现在却放49在全部内容的中间，显得不够协调、关于动物致害责任的规定这一部分只有两个条文，内容太少，过于简单、关于违反安全保护义务的侵权责任10这一部分规定的立意是好的，也是有道理的，但是，为什么只规定旅店、银行和列车11应当承担这种责任，对于饭店、酒店、飞机、汽车等其他负有安全保障义务的经营者，为什么不规定在其中呢这样的规定也是有问题的、关于损害赔偿的规定在侵权行为法中，最需要统一规定的，就是损害赔偿的规定无论是财产损害赔偿，12还是人身损害赔偿，以及精神损害赔偿，都是需要规定具体的赔偿办法的现在的规定中，还不具体，还需要进一步做出统一的、过细的规定

（三）改进和进一步修改意见、立足长远，把握未来制订一部民法典，是一个国家、一个民族的大事，是关系到长远，关系到未来的大1事，因为一部民法典不仅仅关乎到现在，而且应当应用到一百年、二百年甚至于一千年中国民法典是世界各国在二十一世纪最早进行起草的民法典，应当为二十一世纪的民法典发展做出一个榜样，树立一个典范我国的立法者应当有这样的气魄和胆量我们目前看到的民法典，显然还没有这样的胸襟和气量在侵权行为法上也应当这样立足长远，放眼未来，才是制订一部好的民法典包括侵权行为法的基本立场无论如何，制订一部民法典不能只考虑眼前，只考虑几年、十几年、几十年，否则，不能有一个好的优秀的民法典的问世、把握好侵权责任法的基本结构我认为，在现有的侵权责任法的基础上，最好的结构应当分为四章，或者分为四个部2分而不管究竟要规定几章这就是第一章（或者第一部分）规定侵权行为的一般规定，类似于现在侵权责任法中的第一章到第三章第二章（或者第二部分）规定过错责任的侵权行为类型，或者叫做为自己的行为承担的责任，规定所有的过错责任的侵权行为第三章（或者第三部分）规定推定过错的侵权行为，也就是替代责任，或者叫做为他人的行为负责的侵权行为，规定适用过错推定责任的侵权行为类型最后第四章（或者第四部分）规定无过错责任的侵权行为这样的结构是最为适当的，也是最适用的、在具体规定上一定要采纳侵权行为类型化方法侵权行为类型化的立法方法，是极为实用的，便于法官执行，便于百姓理解，在现在3的基础上，只要增加具体类型，就能够实现这种立法形式我设想的类型化方法是（）规定适用过错责任原则的侵权行为类型规定的侵权行为类型诸如侵害身体、故意或者过失侵害健康权和生命权、侵害人身自由权、诽谤和侮辱侵害名誉权的行为、1侵害隐私权、侵害性自主权、侵害肖像权行为、侵害姓名权或者名称权行为、侵害荣誉权行为、侵害配偶权等侵害人身权的行为，以及非法侵入他人不动产、对财产的侵占行为、损坏他人财产行为、侵害债权等侵权行为14（）规定适用过错推定责任的侵权行为类型规定的侵权行为类型诸如国家机关公务员职务侵权、法人工作人员侵权、雇用人侵权、定作人指示过失侵权、无民事行为能2力人或者限制民事行为能力人侵权、学生伤害事故侵权、精神病医院未尽监护责任侵权、专家侵权、违反安全保障义务造成他人损害的侵权、物件致人损害、医疗过错责任、工伤事故、交通事故等侵权行为（）规定适用无过错责任原则的侵权行为类型规定的侵权行为类型诸如一是产品侵权，即侵权责任法的第六章规定的侵权行为；二是高度危险活动侵权，即侵权责任3法第七章规定的侵权行为；三是动物侵权，即侵权责任法第八章规定的侵权行为；四是污染环境侵权，即侵权责任法第五章规定的侵权行为、增加法典的可操作性制订民法典包括其中的侵权责任法，一定要改变过去立法粗略的习惯，使之具有可操作性，便于适用，便于理解和宣传因此，侵权责任法要尽4可能的规定详细、具体正像有的学者指出的那样，应当把民法典包括侵权责任法制订成一部亲民的法律，成为一部亲民法例如违法性问题、损害赔偿的具体化问题，等等，都应当规定得更为具体，而不要作为一般的宣言来规定我是不赞成民法典就是权利宣言的的说法，因为民法典不仅仅是规定了权利的种类，更重要的是规定了权利的内容和形式的规则，而不是像民法通则那样只笼统地

[1]规定了权利而没有规定权利的具体内容和形式规则因此称民法通则为权利宣言是有道理的，称民法典也是权利宣言，则不十分恰当参见杨立新《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理学院学报》，年第一期

[2]具体内容参见杨立新主编；《侵权司法对策立法模式研究初探》，刘生亮文，2003年第一辑，吉林人民出版社年版，第页

[3]·2002事实上，交通肇事责任也是替代责任，也是应当规定在第十章当中的规定在2002190医疗侵权纠纷中的因果关系举证责任倒置问题上，是推定因果关系参见杨立

[4]

[5]新《侵权特别法通论》，吉林人民出版社年版

[6]参见杨立新主编《民商法前沿》年第

1991、辑合刊，吉林人民出版社年版，第页以下

[7]2002参见《法学研究》年第二十四卷第二期1220029参见中央政法干校民法教研室编著《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版

[8]2002社年版，第页以下

[9]1958324。