学习解读2023年经营者集中反垄断合规指引（讲义）

经营者集中反垄断合规指引学习解读年新修订的《经营者集中反垄断合规指引》2023（讲义）为引导企业落实经营者集中反垄断合规主体责任，提高经营者集中反垄断合规意识和管理水平，促进社会主义市场经济健康发展，市场监管总局印发《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称《指引》）第一部分《指引》的出台背景年修改的《中华人民共和国反垄断法》提出，要引导企业合规经营2022近年来，随着经营者集中监管不断深入推进，企业依法申报意识显著增强，部分企业特别是中小规模企业在合规认识和能力建设方面还存在不足，加强合规指导的需求较为强烈为贯彻落实党中央、国务院有关常态化监管决策部署，服务企业做好合规建设，市场监管总局依据《中华人民共和国反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查规定》等规定，研究制定了《指引》第二部分《指引》的解读问答、《指引》的起草过程1

（五）与上一会计年度中国境内营业额超过亿元的经营者新设合营4企业；

（六）交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中前款以及本指引第二十条第一款所称营业额亿元标准是根据本指引4发布时的申报标准所设立，后续如申报标准修改，亿元标准相应调整4第十一条判断是否应当申报时的关注重点判断一项交易是否应当申报经营者集中时，首先判断交易是否构成经营者集中，其次判断经营者集中是否达到申报标准，建议参考《经营者集中审查规定》有关控制权判断和营业额计算的规定在判断是否应当申报时，需要重点关注以下风险

（一）控制权认定不准确，误判交易不构成经营者集中导致未依法申报违法实施集中【案例】判断一项交易是否构成经营者集中，取决于经营者通过该交易是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响收购少数股权也可能取得控制权，从而构成经营者集中企业收购企A B业股权，尽管企业不是最大股东，但企业可以单独否决企业的20%A A B年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则企业A很可能取得对企业的（共同）控制权，构成经营者集中如果该经营者B集中达到申报标准，企业未申报，则构成未依法申报违法实施集中A

（二）营业额计算不准确，误判经营者集中未达到申报标准导致未依法申报违法实施集中【案例】参与集中的经营者的营业额包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额作为收购方的企业上一会计年度中国境内营A业额仅为亿元，但企业所属的集团上一会计年度中国境内营业额达2A B到申报标准，在判断是否达到申报标准时应当按照集团营业额计算如B果企业按照营业额亿元计算认为没有达到申报标准而未申报，可能构A2成未依法申报违法实施集中第十二条判断何时申报时的关注重点达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，实施集中前应当向市场监管总局申报，没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中【案例】为同一经济目的，经营者之间确定发生的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，在实施第一步前需要申报企业与企业签署一份交易协议，根据该协A B议，企业确定将分三步收购企业持有的目标公司全部股权，第一次收A B购股权、第二次收购股权、第三次收购剩余股权，最终完成全部16%34%股权收购，该多步交易很可能构成一项经营者集中，如果达到申报标100%准，需要在实施第一步前申报，否则构成未依法申报违法实施集中第十三条申报后“抢跑”申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，经营者不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任【案例】企业与企业计划新设合营企业，依法进行了经营者集中申A B报，但在市场监管总局尚未作出经营者集中审查决定的情况下，完成了合营企业登记注册手续，构成违法实施集中企业与企业承担违法实施A B集中的法律责任第十四条对申报代理人的要求申报人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报申报人选择代理人应当严格审慎，对代理行为加强管理，并依法承担相应责任申报代理人应当诚实守信、合规经营，不得故意隐瞒有关情况、提供虚假材料或者采取其他行为阻碍经营者集中案件审查、调查工作第十五条对申报材料的要求申报人应当对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性负责申报代理人负责协助申报人对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性进行审核第十六条排除、限制竞争风险依法申报的经营者集中，如果市场监管总局审查认为该项经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，将附加限制性条件批准或者禁止该项经营者集中评估经营者集中的竞争影响，可以考察相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性集中涉及上下游市场或者关联市场的，可以考察相关经营者利用在一个或者多个市场的控制力，排除、限制其他市场竞争的能力、动机及可能性【案例】经营者可以参考市场监管总局网站发布的附条件批准/禁止经营者集中案件反垄断审查决定公告第十七条违反审查决定经营者集中被附加限制性条件批准的，经营者应当严格遵守限制性条件经营者集中被禁止的，经营者不得实施集中【案例】企业收购企业股权经营者集中获得附加限制性条件批准AB条件之一是要求企业不得降低相关产品给予经销商的折扣，并委托监督受A托人监督执行监督受托人核查发现企业给予经销商的折扣违反了附条件A审查决定的相关要求，市场监管总局调查核实后对企业依法作出行政处罚A第十八条阻碍经营者集中审查调查配合经营者集中审查调查工作是经营者应当遵守的法律义务经营者拒绝提供有关材料信息，或者提供虚假材料信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，将承担较为严重的法律后果第十九条境外经营者集中反垄断风险不同司法辖区有关经营者集中申报标准、程序等规定存在差异经营者开展经营者集中业务时，建议同时关注可能涉及到的境外司法辖区的经营者集中或者并购控制反垄断监管法律规定有关境外经营者集中反垄断合规，经营者可以参考市场监管总局《企业境外反垄断合规指引》有关经营者集中合规内容第四章合规风险管理第二十条合规管理制度鼓励具有经营者集中需求的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度，特别是在中国境内年度营业额超过亿元的经营者；建议中国境内年度营业4额超过亿元的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度100鼓励具备条件的集团企业在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规管理制度，或者采取有效措施将经营者集中反垄断合规管理覆盖集团各层级成员企业第二十一条合规管理职责经营者可以设立或者指定相关部门承担经营者集中反垄断合规管理职责（以下简称合规管理部门），主要履行以下职责

（一）制定、评估、更新经营者集中反垄断合规管理制度和措施，监督制度和措施的实施；

（二）识别、评估经营者集中反垄断合规风险，及时制止、纠正不合规的经营者集中行为;

（三）向决策层或者高级管理层报告经营者集中反垄断合规情况，及时提示重大合规风险并采取应对措施；

（四）为内部相关部门及人员提供经营者集中反垄断合规建议、咨询和指导；

（五）组织开展经营者集中反垄断合规培训，提升相关人员合规意识和能力；

（六）配合人事等相关责任部门落实相关合规奖惩措施；

（七）研究跟进国内外经营者集中最新法律法规以及执法实践；

（八）指导集团内所属企业经营者集中反垄断合规管理制度建设；

（九）协调组织内部相关部门及人员配合市场监管总局经营者集中审查和调查工作；

（十）其他合规相关工作合规管理部门可以委托专业机构协助开展相关工作第二十二条经营者集中反垄断合规负责人鼓励达到一定规模且集中行为较为频繁的经营者设置经营者集中反垄断合规负责人（以下简称合规负责人），负责经营者集中反垄断合规事项，履行相关合规管理职责合规负责人应当具备下列合规管理能力:

（一）掌握经营者集中反垄断相关法律法规；

（二）具备识别和防控经营者集中反垄断法律风险的专业知识；

（三）熟悉经营者内部投资并购全链条业务流程；

（四）了解经营者主营业务所在市场竞争状况；

（五）其他应当具备的合规管理能力经营者可以将管理层中负责合规、法务事务的高级管理人员明确为合规负责人，赋予相应职责权限，提供必要的工作条件、岗位待遇和教育培训，保障其履行经营者集中反垄断合规管理职责第二十三条关键岗位人员经营者内部与投资并购业务密切相关的投资、法务、财务等部门岗位是经营者集中反垄断合规管理的关键岗位建议关键岗位人员做好以下工作

（一）知悉经营者集中相关法律法规；

（二）遵守经营者集中反垄断合规管理要求；

（三）参加经营者集中反垄断合规培训；

（四）配合提供合规所需相关材料；

（五）其他合规相关工作第二十四条风险识别和评估建议经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，识别、评估经营者集中反垄断法律风险，提早做好申报准备以及相应风险防范措施鼓励经营者在制定投资并购计划、开展投资并购洽谈等更早阶段识别、评估可能面临的经营者集中反垄断法律风险第二十五条风险应对鼓励经营者建立经营者集中反垄断合规风险应对机制，针对不同法律风险制定对应处置措施，主要包括以下方面:

（一）发现经营者集中达到申报标准的，及时依法履行申报义务，为申报审查工作预留必要时间，确保申报前以及获得批准前不实施集中;

（二）发现拟议交易可能具有排除、限制竞争效果的，及时调整交易计划、交易结构或者采取其他必要措施减少交易可能对市场竞争产生的不利影响；

（三）申报后市场监管总局认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，经营者应当尽早提出附加限制性条件方案；

（四）发现可能构成违法实施经营者集中行为的，及时停止相关行为并与市场监管总局沟通，积极配合开展相关工作第五章合规管理保障第二十六条合规承诺鼓励经营者建立经营者集中反垄断合规承诺机制合规承诺可以提高经营者决策人员、高级管理人员等对经营者集中反垄断法律风险的认识和重视程度，确保合规管理能够有效执行经营者决策人员、高级管理人员以及投资部门等关键岗位人员可以作出经营者集中反垄断合规承诺，或者在整体合规承诺中纳入经营者集中反垄断合规内容经营者可以在内部人事管理制度中明确相关人员违反合规承诺的不利后果第二十七条合规报告经营者可以建立经营者集中反垄断合规报告机制，或者在整体合规报告中纳入经营者集中反垄断合规事项合规负责人可以定期向经营者决策层或者高级管理层报告经营者集中反垄断合规情况当出现重大合规风险时，合规负责人及时向经营者决策层或者高级管理层汇报，并提出风险应对建议鼓励经营者向市场监管总局、省级市场监管部门报告经营者集中反垄断合规情况及进展，包括合规管理制度建设、合规人员配备、合规审核记录、合规宣传培训、第三方评价以及近年申报和被处罚情况等省级市场监管部门可以定期了解辖区内经营者合规管理情况，给予经营者必要支持和指导第二十八条合规评价鼓励经营者采取适当方式定期对经营者集中反垄断合规管理制度的执行效果进行评价，持续完善合规管理制度、改进合规管理体系经营者集中反垄断合规管理制度有效性评价可以包括以下方面

（一）建立明确、可执行的合规管理体系和流程；

（二）配备合规负责人且职责清晰；

（三）设置明确的合规奖惩机制和举措；

（四）合规审核得到全面、充分、有效执行；

（五）有关合规有效运行的其他情况第二十九条合规咨询经营者可以建立经营者集中反垄断合规咨询机制鼓励经营者相关人员尽早向合规管理部门或者合规负责人咨询经营者集中过程中遇到的合规问题经营者可以向外部法律专家、专业机构等进行合规咨询，也可以就申报经营者集中等事项向市场监管总局、相关省级市场监管部门提出商谈咨询市场监管总局、省级市场监管部门指导经营者做好相关合规、申报等工作第三十条合规培训鼓励经营者以专家授课、印发手册等多种形式开展经营者集中合规宣传与培训，引导和督促经营者相关人员提高合规意识与能力，提升合规管理效能鼓励经营者对决策人员、高级管理人员进行经营者集中基础知识培训，对合规负责人、关键岗位人员进行经营者集中专业培训和考核市场监管总局、省级市场监管部门加强经营者集中反垄断合规宣传和培训，指导经营者做好合规管理第三十一条合规奖惩鼓励经营者建立内部经营者集中反垄断合规奖惩机制，对合规工作成效显著的合规负责人、关键岗位人员给予表彰和奖励，当经营者出现重大违法实施经营者集中行为时，对未审慎履行合规职责的合规负责人或者关键岗位人员给予必要惩戒第三十二条合规激励为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况年月，市场监管总局启动《指引》起草工作，起草过程中深入20228开展调查研究、总结借鉴经验并广泛征求意见

（一）深入调研企业合规现状及需求积极开展经营者集中常态化监管调研，了解重点企业合规建设情况及诉求，与企业、高校、科研机构、律师事务所等方面多次召开专题座谈，听取意见建议

（二）认真研究合规风险和管理体系全面梳理总结经营者集中监管过程中企业最常出现的合规问题，分析研究合规管理的不足在此基础上，充分借鉴《经营者反垄断合规指南》等合规文件，形成有针对性的合规方案

（三）广泛征求各方意见建议先后征求有关部委、国务院反垄断委员会专家咨询组、省级市场监管部门以及社会公众意见，有关意见建议经整理后达条，市场监管总局认真研究并采纳合理化建议，不断完善改进《指165引》、《指引》的主要特点2《指引》聚焦经营者集中领域的合规管理，主要表现出以下特点

（一）突出以服务为宗旨《指引》旨在引导和帮助企业建立经营者集中合规管理体系，促进企业健康发展为更好服务企业，《指引》提出市场监管总局、省级市场监管部门要加强合规宣传培训，同时鼓励协会发挥桥梁纽带作用，加强合规交流和培训

（二）突出以实效为基础《指引》作为经营者集中领域专项指引，以实现经营者集中行为规范效果为目的，并不强制要求企业单独建立经第三十三条发挥行业协会作用鼓励行业协会充分发挥桥梁纽带作用，组织经营者与市场监管部门开展经营者集中审查工作交流和培训，服务经营者建立健全经营者集中反垄断合规管理制度第六章附则第三十四条指引的效力本指引仅对经营者集中反垄断合规作出一般性指导，供经营者参考,不具有强制性经营者可以结合自身特点，细化完善内部合规管理制度,建立合规管理体系本指引关于经营者集中审查制度的阐释多为原则性、概括性说明，案例列举并不涵盖全部法律风险，建议经营者在参考本指引时依据经营者集中相关法律法规结合具体问题进行具体分析评估第三十五条指引的解释本指引由市场监管总局负责解释营者集中合规制度，企业可以根据自身反垄断合规建设情况纳入经营者集中合规要素，避免增加额外合规成本

（三）突出以企业为中心《指引》运用分类分级管理思路，充分考虑不同类型企业管理模式的广泛差异性以及企业从事并购活动的频繁程度，鼓励和建议达到一定规模且并购行为较为频繁的企业制定合规制度,并在制度设计上给予企业充分灵活度

（四）突出以问题为导向为帮助企业更好理解经营者集中各环节可能面临的法律风险，《指引》首次引入案例说明，这些案例都是根据过往执法经验总结出来的申报过程中最常出现的问题，提示企业重点关注,提升指引实用性、《指引》的主要内容3《指引》全文共设六章、三十五条，主要有以下内容第一章“总则”，明确《指引》目的和依据、合规必要性以及《指引》适用范围，指出《指引》是细化《经营者反垄断合规指南》的专项指引第二章“经营者集中审查主要规定”，简要介绍经营者集中审查制度的法律规定以及违反法律规定面临的法律风险和可能承担的法律责任第三章“重点合规风险”，重点提示经营者集中各环节应当注意的问题，主要包括是否申报、何时申报、申报后“抢跑”、排除限制竞争、违反审查决定、阻碍审查调查、境外合规风险等第四章“合规风险管理”，主要介绍如何有针对性地制定经营者集中合规管理制度，特别是建议企业在投资并购决策流程中嵌入经营者集中合规审核，同时明确合规管理部门、合规负责人、关键岗位人员有关经营者集中合规建议以及风险应对措施等第五章“合规管理保障”，主要介绍如何保障经营者集中合规管理的有效实施，包括合规承诺、合规报告、合规评价、合规咨询、合规培训、合规奖惩、合规激励等保障措施第六章“附则”，明确《指引》不具有强制性，企业可以结合自身特点建立合规工作体系、加强事前合规，推进常态化监管4下一步，市场监管总局将以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持规范监管和促进发展并重，加强法治监管、信用监管、智慧监管，推进经营者集中常态化监管事前合规效能一是做好经营者集中合规宣传培训，会同省级市场监管部门、商协会、律师事务所等多方积极开展合规宣传和培训，在全社会营造竞争合规的良好氛围二是研究经营者集中合规评价体系，指导省级市场监管部门定期了解企业合规管理情况，及时给予企业必要支持，遴选推广合规典型案例，激励企业合规经营三是完善经营者集中风险预警机制，指导省级市场监管部门依托企业登记注册系统建立健全经营者集中申报风险提示机制，靠前一步服务企业依法申报四是落实常态化沟通机制，不定期与企业、律师事务所召开座谈会，听取优化改进经营者集中审查的意见建议，了解企业需求，为企业投资并购提供高质量经营者集中监管指导第三部分《指引》的全文学习经营者集中反垄断合规指引第一章总则第一条目的和依据为了引导经营者落实经营者集中反垄断合规主体责任，提高经营者集中反垄断合规意识和管理水平，促进社会主义市场经济健康发展，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称申报标准）、《经营者集中审查规定》等规定，制定本指引本指引是国务院反垄断委员会发布的《经营者反垄断合规指南》在经营者集中领域的专项指引经营者可以根据经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等自身情况，参照本指引建立经营者集中反垄断合规管理制度，或者将本指引有关经营者集中合规要素纳入经营者现有反垄断合规管理制度第二条合规必要性经营者集中审查是一项事前反垄断监管制度，旨在防止经营者通过经营者集中排除、限制相关市场竞争经营者加强经营者集中反垄断合规管理，可以帮助经营者识别、评估和管控经营者集中反垄断法律风险，避免具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，防范因违法实施集中承担法律责任第三条适用范围本指引适用于经营者在中国境内以及境外实施经营者集中时的反垄断合规活动第二章经营者集中审查主要规定第四条经营者集中经营者集中是指下列情形经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他经营者没有控制权，则不构成经营者集中第五条经营者集中申报经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报并书面通知经营者，经营者应当依法申报经营者集中有下列情形之一的，可以不向市场监管总局申报

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者以上有表决权50%的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者以上有表决权的股份或者资产被同50%一个未参与集中的经营者拥有的第六条申报义务人通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报被委托的申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报申报义务人没有依法履行申报义务，导致违法实施集中的，申报义务人承担相应法律责任第七条经营者集中审查收到经营者集中申报后，市场监管总局依法对经营者集中可能产生的竞争影响进行评估经审查，市场监管总局对不具有排除、限制竞争效果的经营者集中依法无条件批准，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中依法附加限制性条件批准或者予以禁止第八条违法实施经营者集中调查经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的，市场监管总局依法进行调查经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按照相关规定进行申报的，市场监管总局依法进行调查是否实施集中的判断因素主要包括是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等第九条法律风险和责任经营者违反反垄断法有关经营者集中规定，可能面临以下法律风险或者承担以下法律责任

（一）违法实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,由市场监管总局依法责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额以下10%的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处万元以下的罚款；500

（二）对市场监管总局依法实施的审查和调查，经营者拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由市场监管总局依法责令改正，对单位处上一年度销售额以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难1%以计算的，处万元以下的罚款；对个人处万元以下的罚款；50050

（三）违法行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以在第

（一）

（二）项规定罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额；

（四）因违法行为受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示；

（五）实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，损害社会公共利益的，可能面临民事公益诉讼；

（六）违法行为构成犯罪的，依法追究刑事责任第三章重点合规风险第十条重点关注的经营者集中建议经营者重点关注下列经营者集中，充分评估反垄断法律风险

（一）与上一会计年度中国境内营业额超过亿元的经营者合并；4

（二）收购上一会计年度中国境内营业额超过亿元的经营者的股权4或者资产；

（三）与上一会计年度中国境内营业额超过亿元的经营者共同收购4其他经营者的股权或者资产；

（四）通过合同等方式取得上一会计年度中国境内营业额超过亿元4经营者的控制权或者能够对其施加决定性影响;。