建设工程施工合同司法解释

建设工程施工协议司法解释

（二）意见稿序言为了对的审理建设施工工程中的法律纠纷，最高人民法院于近日公布了《最高人民法院有关审理建设施工协议纠纷案件适使用措施律若干问题日勺解释

（二）》的征求意见稿本意见稿通过36个法条涵盖协议效力、工程价款、工程造价、工人权利保护和工程价款优先受偿权等五个重要内容本次意见稿的公布，是对建设工程施工纠纷中存在问题进行的综合解释，相信会对我们此后在处理建设工程施工协议纠纷提供重要根据1一协议效力及有关问题第一条【中标告知书的性质】招标人向中标人发出中标告知书后，一方未根据招标投标法第四十六条第一款的规定履行签订书面协议义务，对方祈求其承担预约协议违约责任或者规定解除预约协议并主张损害赔偿的，人民法院应予支持另一种意见招投标文献与中标告知书己具有建设工程施工协议重要内容，且不得作实质性变更，虽然未签订书面协议,本约亦成立第二条【中标协议实质性内容的认定】人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证鉴定意见具有下列情形时，分别予以处理

（一）鉴定意见超过委托鉴定范围，人民法院应当规定鉴定人对鉴定意见进行改正鉴定人拒不改正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的承担，并阐明理由预交鉴定费用的当事人祈求鉴定机构返还鉴定费用时，可以另行提起诉讼处理；

（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定根据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证经质证不能作为鉴定根据欧I,鉴定人应对对应鉴定意见进行改正鉴定单位拒不改正欧I,人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等措施处理；

（三）鉴定人对协议或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对协议效力或者当事人责任承担进行认定人民法院与鉴定人认定不一致时，鉴定人应当对鉴定意见进行改正鉴定人拒绝对鉴定意见进行改正的，人民法院可以通过补充鉴定等措施对鉴定意见进行改正；

（四）鉴定人经人民法院告知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的承担，并阐明理由预交鉴定费用的当事人祈求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提起诉讼处理四实际施工人权利的保护第二十四条【实际施工人权利救济途径】第一种意见实际施工人以与其没有协议关系的发包人为被告主张工程款权利日勺，人民法院不予受理实际施工人根据协议法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理第二种意见实际施工人根据《最高人民法院有关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用措施律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼依J,应当符合下列条件实际施工人有证据证明与其具有协议关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现5五建设工程价款的优先受偿权第二十五条【优先受偿权的权利主体】协议法第二百八十六条规定口勺承包人是指建设工程施工协议的承包人I第二十六条【装饰装修协议承包人优先受偿权的行使】波及到建筑物主体和承重构造变动日勺重大装修工程的承包人，祈求在建筑物因装饰装修而增长口勺价值范围内优先受偿其工程价款口勺，人民法院应予支持但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有协议关系的除外第二十七条【优先受偿的债权范围】协议法第二百八十六条规定的I价款是指承包人就其完毕的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】承包人祈求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持第二十九条【优先受偿权的行使条件】符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持（-）建设工程施工协议有效；

（二）建设工程经竣工验收合格；

（三）建设工程不属于不合适折价、拍卖范围；

（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权另一种意见不以建设工程协议有效为限实践中因资质、招投标法律规定，大量无效协议出现作此规定，不利于无效协议中承包人权利保护第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款祈求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量与否合格，工程与否已由第三人续建，与否发挥工程最大效益等原因，根据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持理解最新《建设工程施工协议纠纷案件适使用措施律若干问题的解释

（二）》内容，请搜索关注公众号:建筑业那点事儿注本段文字不属于意见稿正文内容建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建,承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持第三十一条【建设工程不合适折价、拍卖情形】建设工程具有下列情形之一，应当认定为不合适折价、拍卖

（一）建设工程未获得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的I规定进行建设血

（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；

（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；

（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；

（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程第三十二条【承包人的催告义务】承包人主张优先受偿权的I,应向发包人书面催告建设工程施工协议没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一种月，自发包人收到催告告知之次日起计算第三十三条【催告义务履行时间】具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款

（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；

（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付孙

（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文献时；

（四）建设工程施工协议终止履行，发包人应当给付工程价款的第三十四条【优先权的保护期间】承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务时，以发包人应当给付工程价款之日起算另一种意见承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算第三十五条【优先受偿权放弃的效力】承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又祈求行使优先受偿权的，人民法院不予支持第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设置的抵押权和其他债权发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的I,人民法院不予支持但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立祈求权第三人参与诉讼招标投标法第四十六条第一款规定口勺〃协议实质性内容〃，重要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容中标人作出日勺以明显高于市场价格购置承建房产、免费建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标协议工程造价实质性内容第三条【背离中标协议实质性内容的认定】当事人根据《最高人民法院有关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用措施律问题的解释》第二十一规定，祈求以立案的中标协议作为结算工程价款根据H勺，人民法院应当综合另行签订的协议与否变更了立案的中标协议实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务与否发生较大变化等原因，根据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决第四条【背离中标协议实质性内容的例外情形】建设工程动工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、重要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不合用招标投标法第四十六条规定当事人祈求根据变更的协议约定结算工程价款日勺，人民法院应予支持第五条【违法建筑施工协议无效】当事人以发包人未获得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，祈求认定建设工程施工协议无效的，人民法院应予支持但发包人在一审法庭辩论终止前获得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的I,人民法院不予支持第六条【协议无效承包人的赔偿责任】建设工程施工协议无效，发包人可以就如下损失祈求承包人予以赔偿

（一）承包人承建的工程不符合规定的质量原则导致的损失；

（二）承包人承建的工程超过规定的合理期限导致口勺损失；

（三）承包人过错导致的其他损失上述导致口勺损失，发包人有过错的，应承担对应的责任第七条【协议无效发包人的赔偿责任】建设工程施工协议无效，承包人可以就如下损失祈求发包人予以赔偿

（一）发包人拖欠工程价款导致的损失；

（二）发包人原因导致承包人停工、窝工导致的损失；

（三）发包人过错导致出J其他损失上述导致H勺损失，承包人有过错的，应承担对应H勺责任第八条【协议无效损失赔偿的认定原则】建设工程施工协议无效，当事人一方根据《协议法》第五十八条规定，祈求对方赔偿其因无效协议所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错与否具有因果关系等原因，根据诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决第九条【借用资质的I单位或个人责任】建设工程施工协议因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人祈求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因协议无效所受到的损失承担连带赔偿责任於J,人民法院应予支持发包人签订协议步明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担对应责任的，人民法院应予支持发包人签订协议步明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任於J,可予支持2二工程价款的结算第十条【动工时间的认定】当事人双方对建设工程实际动工日期有争议日勺，人民法院应当分别按照如下情形予以认定:1动工日期为监理人发出口勺动工告知中载明的动工日期；动工告知发出后，尚不具有动工条件的I,以动工条件具有的I时间作为动工日期，但因承包人原因导致实际动工时间推迟日勺，以动工告知载明的时间为动工日期2监理人未发动工告知，亦无有关证据证明实际动工日期的，应当综合考虑动工汇报、协议约定、动工许可证载明的I时间，并结合与否具有动工条件的事实,认定动工日期；3承包人在动工告知发出前已经实际进场施工改I,以实际动工时间为动工日期4根据上述第1项、第3项确定的动工日期，在动工许可证载明的时间之前的I,以动工许可证载明的时间确定动工日期第十一条【工期顺延的认定】当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未获得工期顺延的签证确认，但可以证明在协议约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延时，对其顺延合理工期的j主张，人民法院应予支持当事人约定，承包人未在约定期间内提出工期顺延申请视为工期不顺延日勺，按照约定处理第十二条【发包人主张工程量问题的处理】承包人提起的I建设工程施工协议纠纷案件中，发包人以工程质量不符合协议约定或者规定为由，规定承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失日勺，告知其提起反诉或者另行提起诉讼处理第十三条【质量保证金返还期限确实定】当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证（保修）金返尚有约定，承包人祈求按照约定返还工程质量保证（保修）金H勺，应予支持当事人没有约定的，发包人返还承包人质量保证（保修）金日勺期限不超过2年，自工程竣工验收之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收汇报90天后起算发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人根据协议约定或法律规定履行工程保修义务第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标口勺工程进行招标后，与承包人另行签订的建设工程施工协议背离立案口勺中标协议实质性内容，当事人祈求以立案时中标协议作为结算工程价款根据依J,人民法院应予支持第十五条【立案协议与招标投标文献不一致时工程价款的结算】第一种意见当事人通过立案的中标协议与招标文献、投标文献、中标告知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签签订案协议步，招投标的客观状况发生变化，且变更内容未抵达实质性变更程度，当事人一方祈求将招标文献投标文献、中标告知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持协议另有约定的除外第二种意见删除第十六条【合作开发房地产协议各方对工程款债务清偿责任的承担】第一种意见合作开发房地产协议一方作为发包人与承包人签订建设工程施工协议，承包人祈求合作开发房地产协议的其他合作方对建设工程施工协议债务承担连带责任的I，人民法院应予支持第二种意见合作开发房地产协议一方作为发包人与承包人签订建设工程施工协议，承包人祈求合作开发房地产协议的其他合作方对建设工程施工协议债务承担连带责任时,人民法院不予支持第十七条【协议无效工程价款结算条件】建设工程施工协议无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照协议约定结算工程价款，当事人祈求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，人民法院应予支持第十八条【多份无效协议的结算】当事人就同一建设工程签订时数份施工协议均被认定无效，当事人祈求参照协议约定结算工程价款的I,按照如下情形分别予以处理

（一）参照当事人真实合意并实际履行的协议约定结算工程价款；

（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行协议的I,应当结合缔约过错、已竣工程质量、利益平衡等原因分派两份或以上协议间的差价确定工程价款；

（三）根据第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的I市场价格信息确定工程价款3三建设工程造价鉴定第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定及I,不予准许但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定措施处理的除外第二十一条【二审程序中的鉴定启动】人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的承担第二十二条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定欧I申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的I需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定根据第二十三条【对鉴定意见的审核认定】。