用工单位如何合法退回劳务派遣员工

用工单位怎样合法退回劳务派遣员工《劳务派遣暂行规定》已于12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，自3月1日起施行此前，虽然《劳动协议法》第65条第2款规定了用人单位因被派遣劳动者有第39条和第40条第1项、第2项规定的J情形可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但该条日勺目的是明确劳务派遣单位可以与被派遣劳动者解除劳动协议的情形，并没有专门规定被派遣劳动者退回情形实践中，由于法律规定的缺失，导致被派遣劳动者退回机制的I混乱，首先由于缺乏法律规定而导致用工单位无法退回被派遣劳动者，另首先也正是由于缺乏法律规定而导致劳务派遣单位与用工单位随意确定退回被派遣牙弓情形，这两种成果实际上都不利于劳务派遣市场的健康的发展以及被派遣劳动者权益的保护对此，《劳务派遣暂行规定》第12条进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在哪些状况下用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，并且还规定了在被派遣劳动者被退回后不能解除劳动协议的J情形下，劳务派遣单位怎样安顿被退回劳动者的J问题我们认为，《劳务派遣暂行规定》分别对被派遣劳动者可以被退回、不得被退回的I情形以及被退回后的安顿做出了明确的规定，不仅保证了被派遣劳动者不会随意被退回，而且被派遣劳动者被退回后的生活有了明确的保障

一、劳务派遣员工退回时定义所谓劳务派遣员工退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，但因发生法定解除或终止的情形，而由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法

二、劳务派遣员工能否随时被退回诸多用工单位认为，劳务派遣的好处是可以让用工单位灵活用工，有工作时使用，没工作时随时退回那么，是不是可以随时退回劳务派遣员工呢？答案当然与否认的，因为派遣单位和派遣员工签订的劳动协议中有被派单位和派遣期限的规定，假如用工单位将派遣员工退回，对派遣单位来讲，是变更与派遣员工的J劳动协议的）行为，而劳动协议是不能单方面变更日勺因此，退回自身就是派遣单位日勺违约行为，是不被许可的其次，假如被派遣员工可以随时被退回，再由派遣单位支付大部分人都无法长期接受的最低工资，则法律规定的解雇保护、经济赔偿金制度将被变相架空，派遣将成为规避法律、变相侵犯劳动者权利的便利渠道

三、合法退回劳务派遣员工的情形《劳务派遣暂行规定》实施此前，《劳动协议法》第65条第2款对劳务派遣员工退回进行了规定，《劳动协议法》第65条第2款规定〃被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位根据本法有关规定，可以与劳动者解除劳动协议〃从《劳动协议法》第65条规定来看，用工单位在合用〃退回机制〃退回劳动者是有限制日勺，只限于被派遣劳动者有劳动协议法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即⑴被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录取条件/J;⑵被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；⑶被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益导致重大损害日勺；⑷被派遣劳动者同步与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务导致严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的;⑸被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的状况下签订或者变更劳动协议，致使劳动协议无效的；⑹被派遣劳动者被依法追究刑事责任时；

（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排日勺工作的；

（8）被派遣劳动者不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作H勺由上述规定可以获悉，用人单位退回派遣员工的法定理由比解除正式员工劳动协议的理由还要少，难度还要高因为解除正式员工劳动协议尚且有协商解除、过错性解除、无过错解除、裁员等四种，但在以上退回理由口勺规定中，不仅没有协商解除和裁员，并且连无过错解除中日勺情势变更也排除了就此而言，对用工单位非常不利，加大了用工单位合理退回派遣员工日勺难度为此，在制定《劳务派遣暂行规定》时，有关部门着重研究了合理退回劳务派遣员工日勺其他情形，并以法律条文形式体现出来《劳务派遣暂行规定》第12条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位

（一）用工单位有劳动协议法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣布破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营口勺；

（三）劳务派遣协议期满终止日勺被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资原则，向其按月支付酬劳《劳务派遣暂行规定》第12条实际上是对《劳动协议法》第65条的一种补充，进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在企业进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动协议后，仍需淘汰人员、因劳动协议签订时所根据的客观经济状况发生重大变化，致使劳动协议无法履行等情形下，用工单位可以将被派遣员工退回劳务派遣单位同步，本条规定了在本条规定日勺情形下被退回的，劳务派遣单位不得根据该退回情形解除劳动协议，且规定被派遣员工退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定日勺最低工资原则，向其按月支付酬劳

四、不得退回劳务派遣员工的情形《劳务派遣暂行规定》第十三条被派遣劳动者有劳动协议法第四十二条规定情形於I,在派遣期限届满前，用工单位不得根据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至对应情形消失时方可退回根据上述规定，如派遣员工出现《劳动协议法》第42条规定的工伤、怀孕、患病在医疗期内等情形的，用工单位不得根据企业进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动协议后，仍需淘汰人员、因劳动协议签订时所根据日勺客观经济状况发生重大变化，致使劳动协议无法履行等情形退回劳务派遣员工

五、违法退回劳务派遣员工的法律责任《劳务派遣暂行规定》第24条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动协议法第九十二条第二款规定执行目前，《劳动协议法》第65条第2款及《劳务派遣暂行规定》第12条已明确规定用工单位可将被派遣员工退回劳务派遣单位的法定情形，如用工单位违反上述规定退回派遣员工,均属违法退回根据《劳务派遣暂行规定》第24条的规定，用工单位和劳务派遣单位需要按照劳动协议法第92条第2款日勺规定承担法律责任，即由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正日勺，以每人五千元以上一万元如下的原则处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证用工单位给被派遣劳动者导致损害日勺，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任关联法规【法定情形】《劳动协议法》第六十五条第二款:被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的1,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位根据本法有关规定，可以与劳动者解除劳动协议《劳动协议法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动协议

（一）在试用期间被证明不符合录取条件日勺；

（二）严重违反用人单位的J规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位导致重大损害日勺；

（四）劳动者同步与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务导致严重影响,或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动协议无效的；

（六）被依法追究刑事责任时《劳动协议法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一种月工资后，可以解除劳动协议

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排日勺工作日勺；

（二）劳动者不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动协议签订时所根据的J客观状况发生重大变化，致使劳动协议无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动协议内容到达协议时【法定情形】《劳务派遣暂行规定》第12条有下列情形之一日勺，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位

（一）用工单位有劳动协议法第四十条第三项、第四十一条规定情形的I;

（二）用工单位被依法宣布破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营H勺；

（三）劳务派遣协议期满终止时被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资原则，向其按月支付酬劳《劳动协议法》第四十一条有下列情形之一，需要淘汰人员二十人以上或者淘汰局限性二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工阐明状况，听取工会或者职工口勺意见后，淘汰人员方案经向劳动行政部门汇报，可以淘汰人员

（一）根据企业破产法规定进行重整时；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动协议后，仍需淘汰人员的；

（四）其他因劳动协议签订时所根据的客观经济状况发生重大变化，致使劳动协议无法履行日勺淘汰人员时，应当优先留用下列人员

（一）与本单位签订较长期限的J固定期限劳动协议欧J;

（二）与本单位签订无固定期限劳动协议日勺；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的用人单位根据本条第一款规定淘汰人员，在六个月内重新招用人员日勺，应当通知被淘汰的人员，并在同等条件下优先招用被淘汰H勺人员《劳动协议法》第四十二条劳动者有下列情形之一时,用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动协议

（一）从事接触职业病危害作业H勺劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观测期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力欧j；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内日勺；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位持续工作满十五年，且距法定退休年龄局限性五年日勺；

（六）法律、行政法规规定的其他情形【法律责任】《劳务派遣暂行规定》第24条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动协议法第九十二条第二款规定执行《劳动协议法》第九十二条第二款劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定日勺，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元如下的原则处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证用工单位给被派遣劳动者导致损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。