试论中国特色社会主义刑事诉讼中证据展示制度的确立

毕业论文《试论中国特色社会主义刑事诉讼中证据展示制度的确立》摘要在新的刑事诉讼法将刑事诉讼模式由职权主义向当事人主义转移,增强庭审对抗性的情况下，宜采用配套的刑事诉讼庭前展示制度本文在比较了国外证据展示制度后，对证据展示的法理、优缺点作了探究，并对构建有中国特色的刑事审判证据展示制度的必要性、原则、范围、程序及要注意的问题等方面提出了见解，以期在我国刑事证据立法引入该制度时提供参考关键词刑事诉讼证据展示法里探究制度简介存在问题制度构建引言当一种法律制度存在的合理性与正确性已经为世界上绝大多数国家特别是不同法系的国家反复实践并证明了的情况下.时，再来谈论它的存在理由及是否应当引入时，似乎有些多余但正如郝铁川在《法制成本与人治成本》一文中所言那样法制是经济发展到一定水平之后的产物，法制是“奢侈品”年，我国修改后的新《刑事诉讼法》亦未能超出1996“国情”的基础，在将刑事诉讼模式由职权主义向当事人主义转移的过程中，明显的增强了庭审的对抗性，但与此相关的一系列制度却并为建立有的是以“犹抱琵琶半遮面”的媚态出现的，证据展示制度即为其一时隔近十年，我国经济、政治、文化等发生了巨大的变化，三大诉讼法的改革正紧锣密鼓，证据制度特别是刑事诉讼证据制度建立更是迫在眉睫在此，本文通过对不同国原则性的规定“检察官、被告人或辩护人请求询问证人、鉴定人、口头翻译人或书面翻译人进，应当预先给予对方知悉他们的姓名及住所的机会在请求调查证据文书或证据物时，应当预先给予对方阅览该项证物的机会但对方无异议时不在此限”根据这一规定，控辩双方只要准备向法院提出本方证据，就负有向对方展示该证据的义务，而且证据展示义务的履行必须以对方提出请求为前提这就使检察官向辩护方展示的范围与辩护方需要展示的范围一样，限于将要在法庭上提出或用作指控根据的证据但是，这种将证据展示范围局限于控辩双方在法庭上使用的证据展示范围局限于控辩双方在法庭上使用的语气制度也引起了律师界与许多学者的批评因为这样就使检察官已经掌握但不准备在法庭审判中使用的证据被排除在证据展示的范围之外事实上,警察和检察官在侦查中经常会收集到一些对被告人有利而对追诉不利的证据材料，这些不会被指控方在法庭上提出的证据材料往往可以成为辩护方进行有效防御的武器如果不让辩护方预先查阅这些材料，就会侵害被告人的辩护权但是日本至今认为以法律明确规定检察官应向辩护方展示其不准备在法庭上使用的对被告有力的证据材料法院对于辩护方提出的展示检察官不准备使用的证据态度显得过于消极因此，在法学界的推动和律师界的倡仪上，日本近年来出现了声势浩大的证据展示制度的改革运动从上述四国证据展示制度运作情况来看，对证据展示这一制度至少可以有如下认识⑴控辩式诉讼必然需设证据展示制度⑵证据展示具有时效性控辩双方应当在法定期间对证据进行展示基本要求时提出展示证据有阶段、顺序和时间的限制，否则，可能会产生证据失权或其它不利的结果⑶证据展示具有连续性证据展示并非一次展示既告终结，而是一个连续不断的过程⑷证据展示具有双向性证据展示在控方辩方之间双向进行，而非单向进行控方应首先向辩方展示证据，辩方在一定条件下向控方展示证据⑸证据展示具有不对等性即从证据展示的内容来看,控辩双方虽然都有向对方展示证据的义务，但控方不仅应当向辩方展示支持其指控成立的证据，还要向辩方展示起诉前收集的其他证据，包括无罪的证据和有利于被告的证据而辩方仅负有展示有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据⑹证据展示具有法定性证据展示的原则、范围、地点、程序及法律责任等均应由国家法律明文规定之，具有法律的规范性和强制性⑺证据展示过程中发生争议由中立的法官裁决

三、建立中国特色社会主义证据制度的必要性、证据展示的立法和司法现状及缺陷1⑴立法和司法解释现状《刑事诉讼法》第36条规定辩护人从审查起诉之日起，“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”第150条规定，检察院对案件提起公诉时，应附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片1998年1月19日“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条第2款规定，庭审中，辩护律师认为侦查机关、检察院收集的证明被告人无罪、罪轻的证据材料，需要在法庭上出示的，可以申请法院向检察院调取该证据材料，并可以到法院查阅、摘抄、复制该证据材料最高法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释，对控方提供的证据目录和主要证据作出解释第H6条的同时，还在第119条中首次规定了辩护人应于开庭5日前进行证据展示的内容但没有规定检察院的阅卷权2司法实践状况及缺陷律师阅卷全“萎缩”我国《刑事诉讼法》第36条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”根据《刑事诉讼法》第150条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，检察机关在开庭前向法院移送的只是主要证据的复印件而不是全部的案卷材料这些规定被普遍认为设剥夺了律师的阅卷权，特别是和1979年刑诉法规定相比，是一种倒退，而不是进步有人戏称“复印件主义”而即使如此，何谓“主要证据复印件”，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第H6条和人民检察院刑事诉讼规则第283条即“六部委”文件第36条规定相互不一,而且“六部委”已将“主要证据”的确定权交给了检察机关对于这一重要的诉讼行为，作为控辩一方的检察机关的灵活性之大，在中外立法史上实属罕见至于辩方要获息侦查机关获取得有利于被告的证据，更“白条”因为辩护律师根本无法知道侦查机关获取了那些有利于被告的证据，而且，即使申请也调取不到而且律师阅卷的地点和谁有义务保障律师的阅卷权不明，因为辩护律师阅卷范围很小，使其辩护活动的效果大打折扣，造成诉讼中被告方辩护职能的萎缩，导致庭审中控辩对抗的失衡这就“就等于缚住一个人的双手让他与庞然大物搏斗”法官职权主义“回潮”被告方阅卷权的萎缩及先天的调查取证能力的缺陷，可能迫使法官在查明案情上更多依靠其职权行为来弥补控辩双方举证能力的缺陷，即可能直接导致法官“庭外调查权”的膨胀，使改革后的“辩论式”审判方式重新回到传统的强职权主义审判方式中去难免穿新鞋，走老路书面证人证言“雾里看花尽管我国《刑事诉讼法》规定了证人出庭的要求，但是实际操作中，证人的出庭率很低，绝大多数情况下仍是宣读证人证言，证人出庭率极低，（关于证人出庭极低情况可参见陈卫东在《刑事诉讼法实施问题调研报告》第125—129页）对证人证言的质证也只能是控辩双方的争辩，而没有实现对证人当庭的交叉询问同时，在这种控辩双方互相封锁信息的构架中，有效的交叉询问只能是一种奢望因此无法保证书面证人证言的真实性检察机关阅卷“一片空白”虽然诉讼法及相关解释规定辩护人可以将自己的对案件的有关看法告诉检察官，实践中辩护律师基于自身利益的考虑不可能这么做同时，要求辩护方在开庭五天前将有关证据交法庭，也没有规定检察院有权到法院阅卷，检察院无法获悉辩方有关案件的信息恐怕也是检察官在移送证据复印件时“留一手”的原因之一吧！、证据展示的诉讼价值2⑴它有利于真实客观地反映案件的事实，实现司法公正庭审的目的就是查明案件事实，在英美法系中采取的是“排除合理怀疑”原则，大陆法系国家则采取“自由心证”原则,如果没有庭前证据展示制度，就不可能有控辩双方的信息交流，那么庭审也就成了控辩双方的一个演艺场，双方可以漫无边际的各说各人所持有的证据和调查的有关事实正如美国最高法院法官威廉.布伦南所指出的审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技只有辩方庭前充分了解控方证据及其来源，才有可能对控方的证据进行质证，从而保证控辩双方的力量平衡，使对抗制庭审的弊端真正降至最低点，证据展示制度的目的在与使审理能够在光明之下进行，他必须排除借裁判演恶作剧的把戏在可能的范围内基于展示的争点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所英国法官认为“不展示证据是不正义的巨大源泉”我国法律是以求真求实为出发点和归宿的，从一般意义上讲,在引进对抗制庭审模式的同时当然应当引进与之配的庭前证据展示制度⑵它有利于保护被告人的诉讼权利相对国家公权而言,刑事被告人处于弱者的地位如何保障被告人的人权一直为国际社会所关注在我国，新的刑事诉讼法实质上取消了辩护人对全部案卷的查阅权，辩护人无法在庭审前看到全部的卷宗辩护人对证据的了解、掌握必然不够完整、全面和系统因而辩护人为被告人提供的辩护将大打折扣，实际上削弱了被告人获得辩护的权利通过证据展示制度，被告人的权利将得到保障，被告人可以通过辩护人了解提起公诉的证据，并有针对性的为自己辩护，辩护人则通过证据展示可以了解更多有利于被告人的证据⑶它有利于检察官出庭支持公诉由于证据展示是双向的，检察官可以通过证据展示了解辩护人的辩护证据，特别是被告人不在现场和被告人的刑事责任能力等证据，从而有针对性的进行庭审出庭准备，避免辩护人当庭出示这些证据,搞“突然袭击”，造成控方不得不请求延期审理或者面对被告人被宣告无罪的尴尬局面⑷它有利于保障案件的审判质量，推进审判方式改革以刑事诉讼法的修订为契机，我国刑事审判方式改革进入了一个新的阶段庭审中虽然引进了对抗制，但是实际工作中,合议庭当庭宣判的比例并不高究其原因，除了法官的个人因素以外，还在于法庭上控辩双方的证据往往不能充分展示,各执一词，法官为避免错案，只好依靠也只能依靠庭后阅卷，然后合议再行宣判根据刑事诉讼法的规定，人民检察院在庭前只向人民法院移送主要证据的复印件“六部委规定”中规定“人民法院可以向人民检察院调取需要核实的证据材料；……人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料的决定书后三日内移交”，甚至在最高人民法院执行刑事诉讼法的司法解释中还有越立法权，规定法官可以在庭后进行调查的权力，制定这些规定的初衷实际上是法庭证据展示不力，居中裁判的法官并不能通过庭审获取最大量的信息来确定控辩双方所出示的证据真伪，故只能通过庭后阅卷来判别，这实际上乃是职权主义思想和审判方式在我国刑事审判改革中的残留⑸它可以节省司法资源，提高诉讼效率所谓“迟来的正义非正义”诉讼效率也是证据展示欲实现的一项目标因为如缺乏庭前的证据展示，庭审时诉讼当事人为了解和把握各种突然出现的情况往往要求中断开庭以核实有关情况这不仅造成诉讼的拖延，而且使集中审理难以实现，这又反过来影响庭审的质量因为集中和不间断的审理是言词审理主义的必然要求诉讼的拖延使法官难以形成正确的心证,势必增加法官的臆断同时，随意休庭、延长宣判，还是司法不公甚至司法腐败赖以滋生的制度温床为此，我们要引进西方式的庭审对抗制的同时，必须要引进与之配套的庭前证据展示制度⑹有利于控辩双方制衡的实现在刑事诉讼中，控方以国家公诉人的名义对被告人行使控诉权，且在调取证据和举证方面拥有绝对的优势而辩护律师是为社会提供法律服务的人员，没有法定的强制调查取证权辩护律师进行调查取证，或者要经被调查人的同意，或者要经检察院、法院的许可可以说，律师的调查取证，可以因被调查人的任意拒绝而无法进行证据上先天性的控优辩劣，势必导致庭审中的控强辩弱的局面控辩双方的制约平衡作用也就难以实现证据展示，无疑为控辩双方资源共享、控辩制衡的实现搭建一个平台⑺增强了庭审的对抗性有的人认为证据展示以后，对抗性比较弱，庭审会被“低调处理”，与对抗式的庭审要求不太吻合笔者认为恰恰相反，实行证据展示大大增强了庭审的对抗性证据展示既使得庭审比较顺利进行，更重要的是明确了争议的焦点，突出了庭审重点，使控辩双方在庭上的论辩交锋更具有针对性同时，考察国际公约和国际惯例的要求，联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料，档案和文件，以使律师能向当事人提供有效的法律协助，应尽早地在适当时机提供这和查阅机会”显然，建立证据展示制度亦符合国际潮流

四、、设立中国特色社会主义刑事证据展示制度的构想借鉴国外的证据展示制度，结合我国国情，笔者对建立我国证据展示制度提出如下构想、证据展示适度的确立宗旨建立证据展示制度，应当以实1现司法公正、提高诉讼效率、维护犯罪嫌疑人、被告人包括辩护权在内的合法诉讼权利为追求目标、证据展示的原则证据展示应当遵循以下原则⑴法定原2则控辩双方进行证据展示必须严格遵守法律关于证据展示的规定，不得违背法律、不得损害公共利益和他人的合法利益，不具任意性⑵对等原则控辩双方应当按照法律规定的范围向对方展示己方所应展示的证据这里的“对等”是一种形式上的“对等”而非实质上的“对等”⑶诚信原则控辩双方不得利用证据展示所获取的信息，受益或唆使犯罪嫌疑人、被告人拒供翻供，不得授意或唆使证人拒证翻证，不的实施有碍证人、鉴定人等客观公正反映案件真实情况的行为；不得泄露所知悉的案件秘密⑷公共利益豁免原则凡涉及国家秘密的证据、与证据有关的特情人员的情况、关系其他案件的证据、可能暴露特殊侦查手段的证据等，其展示可能会给其他社会利益造成损害的可不与展示

3、证据展示范围实行双向展示关于证据展示的范围这一证据展示制度中的核心问题，针对控辩双方学者们都存在不同意见对于控方证据展示范围有两种不同意见:

（一）凡是控方准备在法庭审理中使用的证据都有应向辩方展示，不能留一手，搞突袭;

（二）、凡是侦查、检察机关掌握的证据，包括对被告有利的证据和不准备在法庭上使用的证据都应向辩方展示对于辩方证据的展示范围也有两种不同意见

（一）、辩方也应向控方展示证据；实行对等展示即双向展示;

（二）、不应要求辩方展示或辩方展示居于次要地位这是因为控方对案件有着长时间侦查，而辩方并无实质性介入权，要求辩方对等展示对被告不公平大多数学者主张控辩双方都不宜在证据上有所保留，庭上搞突然袭击的方式将会导致庭审中断，结果仍需补充侦查或调查，不符合诉讼经家不同法系国家的证据展示制度加以比较后，对其法理分析，从中找出共性，并在此基础上对构建我国证据展示制度的原则、范围、程序等一系列问题提出见解，以期赐教同仁

一、证据展示制度探源、证据展示的含义1证据展示，毫无疑问是舶来品，因而有称证据开示、证据告知、证据公开、证据发现等，对其含义，国内学者表述不一，大致有广义和狭义之分狭义观点之一是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息它是一种审判前的程序，用于诉讼一方从另一方获得的与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备，是一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换

①狭义观点之二是证据展示，其核心要求时，在辩护方提出合理要求的情况下，法庭可以要求指控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据资料；同时在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开

②广义说认为法庭调查结束前，控辩双方之间的有关案件的证据材料、信息交流、透露都视为证据展示

③无论是广义还是狭义说都承认证据展示是控辩双方之间有关案件信息的一种沟通与交流，只是在展示的时间和方式上略有不同，狭一说强调证据展示应“应申请”和“审判前”；而广义说则较为宽泛“法庭调查结束前”济原则笔者认为，凡是侦查、检察机关掌握的证据，包括对被告人有利的证据，都有应向辩方展示，这与我国检察机关的职责相适我国的检察机关不仅是公诉机关，也是法律监督机关，其职责在于查证、指控犯罪，还负有维护被告人合法权益的义务，所以控方不能隐瞒对被告人有利证据材料,否则就是失职至于辩方，则只需展示准备在法庭上出示的证据材料，而不应展示对被告人不利的材料、否则有悖于辩护人的职责，也不利于律师业的发展据此，控方应展示检察官所掌握的本案全部证据材料，包括对被告人有利的证据材料和补充侦查获得的材料对于符合“公共利益豁免原则”的证据，检控方有权拒绝向辩方展示，但应说明拒绝展示的原因，有争议的由法官裁断；辩方应展示所有对被告方有利的证据材料；止匕外，还应展示在案件审理过程中双方发现的新证据材料上述证据的展示不得与“保密法”相抵触、证据展示的主体证据展示作为控辩双方以交换信息为主4要内容的诉讼活动，其参与主体首先应是控辩双方这里需要明确的是，被害人的代理人应有资格参与证据展示,因为从诉讼职能上讲，被害人的代理人承担的实际上也是控诉职能，如不允许其参与证据展示将不利于代理人职能的发挥，不利于被害人利益的保护，且可能因此影响庭审的效率辩方参与证据展示人的范围有人主张限定为辩护律师最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于刑事公诉案件实行证据展示的若干意见》（试行）（以下简称《意见》），就采此说主要理由是因为辩护律师是专门从事法律工作的人员刑事诉讼法赋予了他们更多的权利，也让他们承担了更多的义务，如果违反，将根据《律师法》等对其进行必要的处罚只有权利与义务并存的辩护律师才能参与证据展示其他辩护人过早获悉案件信息可能有碍诉讼进行，而律师有相应的职业规范约束笔者认为，此说并无道理，刑诉法第三十六条明确规定，除辩护律师外，“其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料”若将其他辩护人一律排除在证据展示主题之外，难免有违法之嫌；二是这样也会显示公正所以可以套用上述规定，既其他辩护人参与证据展示应经法院许可止匕外，法官也应是证据展示的参与主体，法官参与证据展示一者可就控辩双方就证据展示问题发生争议居中裁断，另一方面法官也应将其依职权调查的证据向控辩双方展示、展示时间、地点一般情况下，证据展示的时间应自案件5移送审查起诉之日起至开庭审理五日以前此时可分两次展示第一次展示应在检控方审查完毕以后提起公诉以前，第二次可在第一次展示后至开庭审理五日前这两个阶段展示在检察院进行，可在检察院设立证据展示室，作为证据展示专用特殊情况下可在第二次展示后至判决下达以前,作为控辩双方在此阶段新发现的证据以及由法院命令双方应展示而未展示的证据，还包括法院依职权在这一阶段调取的证据，此作为例外这些证据的展示地点，为避免使法官产生预断，可设在法院立案室由立案法官负责、证据展示的方式在一般情况下的展示，由检察长指定的6非承办本案的检察官主持先由公诉人宣布证据展示开始，然后简要宣读展示规则和应注意的事项接下来首先由控方向辩方展示证据，其次由辩方向控方进行展示如果控方不展示证据，辩方有权拒绝向控方展示其掌握的证据并且控方还可以向辩方进行第二次展示，但其前提必须是辩方履行了展示义务（辩方无证据不在此限）如果辩方拒绝向控方进行展示，那么也就无权要求控方进行第二次展示控辩双方经过证据展示之后，双方应对展示的证据展开讨论,确定哪些证据无分歧，哪些证据有分歧，争点是什么，并由书记员制作证据展示纪要，由双方参加人员签名，一式三份，控、辩、审三方各持一份如果在展示证据的过程中，双方就某件证据是否应该展示意见不一，且争执不下的，公诉人应宣布证据展示程序暂时中止书记员应将这一情况记录在案证据展示中止后，争执各方应尽快将有关争执情况、争执的事项和原因以书面形式提交法院，法院在接到争执各方提交的材料后，应当在三日内作出争执证据是否展示的裁决对法院的裁决，争执各方必须遵行特殊情况下，由立案法官主持，展示程序大致同上证据展示纪要应包括以下内容:1证据展示的时间、地点、主持人、参加人员、记录人、案由、犯罪嫌疑人被告人.2证据展示过程；3控辩双方对案件的简要意见、理由以及争议焦点同时附上以下目录公诉方展示的证据目录；辩护律师展示的证据目录；无争议的证据目录；有争议的证据目录；拟出庭的证人名单以及例外证据目录、不展示理由的简要说明、建立证据展示制度所应采取的措施有学者指出，证据展7示是一个司法操作问题，然而，鉴于证据展示中存在立场和利益的冲突，仅有对控、辩双方的诉讼操作要求是不够的事实上，无论是控方还是辩方，往往处于保持诉讼优势并求得有利于己的诉讼结果的本能，都乐于尽可能多地从对方获取有关的证据信息，而有意无意的向对方展示证据上表现出消极的不合作的态度因此在证据展示中，必须采取综合性的措施，以求证据展示制度的切实贯彻其中尤为重要的有三点第一，应当制定证据展示的法律规定《刑事诉讼法》的修正，并没有为证据展示设置法律框架，这也使司法解释缺乏基础，而靠内部协调文件难以有效建立证据展示制度而“要求检察官给予维护程序公正的目的出发不隐瞒对其诉讼不利的证据和事实，无异于痴人说梦”补充、修改立法,才是推进证据展示最有效的手段第二，要发挥法院在展示程序中的作用控、辩双方尤其是控方，为防止其攻防受到损害，总倾向于在一定程度上限制对方的知情有了证据展示的制度规定，不能忽视个案中法院的司法审查和推动证据展示的作用，否则，当事人尤其是辩护权就难以切实保障因此，控辩之一方在对方未依法展示的情况下，都可以要求法院进行司法审查和司法保护法律制度对法院的这种权力应当予确认第三，要确定违反证据展示程序的制裁违法制裁是克服基于对立立场进行信息封闭的基本手段国外对违法证据展示程序采用的措施主要有1强制违反展示义务的一方向对方作庭展示，并给对方一定的诉讼准备时间；2批准延期审判，待证据被展示并作一定的诉讼准备后再恢复庭审；3违反展示义务造成诉讼拖延的，可以令其承担一定的经济责任；4禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经展示的证据最后一种措施，即禁止提出未经展示的证据，是最有力、通常也是最严厉的制裁措施在我国刑事诉讼中，除强制展示和批准延期审判外，可以考虑相对禁止和绝对禁止两种方式一般使用相对禁止，即展示前禁止向法庭出示这种证据,展示后并待诉讼对方准备好后允许其于庭上提出；特殊情况下可以使用绝对禁止，即诉讼一方有意不展示应当展示的证据，在法庭上搞“突然袭击”，同时由于时过境迁，对这种证据因时机的丧失难以核实和反驳，法庭可以始终禁止其向法庭出示或宣布证据无效，使这类材料丧失证据能力

五、证据展示制度在理论和实践中存在的问题、英美法系的庭前证据展示制度是建立在当事人主义1的基础之上，其背景是检察官作为一方当事人，辩方作为另一方当事人，双方在法庭上各自出示自己所收集的证据，并对证人进行交叉询问、质证，从而向陪审团证明被告人有罪或无罪、罪轻、罪重，以使陪审团作出对己方有利的结论为了防止任何一方当事人在法庭上的突然袭击，所以才逐步制定出规范双方当事人的庭前证据展示制度而在我国，检察机关不是一方当事人，也不设陪审团我国刑事诉讼法第43条明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”因此，在理论上检察院掌握的应是案件全部证据，而辩方所掌握的证据亦应该全部在检察官的了解之中，如果检察官没有掌握辩方手中的证据,只能说是侦查人员和检察人员的失职这样在理论上就似乎失去了引进庭前证据展示制度的必要性，或者即使设立证据展示制度也和国外证据展示制度有很大的区别在司法实践中的情况也是如此，辩护律师除了一些有争议的证人证言外,一般很少再有其它的证据、在我国庭审方式改革的进程中，借鉴、引进西方的一些有2益的作法是应当的也是不可少的，但是在引进的过程中不能生吞活剥，更不能一味追求其外在形似而忽略了其厚重的文化积淀英美法系庭审的背景和构成是它的三权分立制度、陪审团制度、交叉询问制度以及相应的法庭规则和证据规则反观我国，具有与上述制度的根本不同和相关规则的极不成熟，如果急功近利仅仅是将其庭审方式移植过来的,在没有相应的文化、法律、社会背景的前提下看似热热闹闹，实则是无本之木，难以存活例如我国刑事诉讼法规定，“对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判”但紧接着“六部委规定”第41条规定了“人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料……人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料的决定书后三日内移交”司法实践中这一规定就“异化”成人民检察院向人民法院在庭后移交全部案卷材料，合议庭完全可以在庭后审查全部卷宗后再下判决而检察院又要在庭前复印一大堆主要证据，又要在法庭上质证、示证、辩论，而结果是法院在休庭后仍要求移交案卷，早知如此又何必要移送证据复印件呢？这本身就是极大的浪费笔者认为，如果我国刑事诉讼法的基本框架不变，在庭审改革中引进庭前展示制度，仍然只是一种权宜之计因此如何把职权主义和当事人主义有机结合在一起才是我国庭审制度改革的着眼点，而不是一味地摒弃我国的法律传统、如果要在我国庭审制度中设立证据庭前展示制度,3必须解决其存在的法律依据问题否则，将违反刑事诉讼法第36条、第150条之规定目前国内对于引进该项制度的呼声较高，在理论界和司法实践部门均有相关的文章发表笔者作为一名执业不久的律师，当然亦欣然接受但是在这些文章中很少有学者注意到证据展示制度在我国的法律依据问题我国的《刑事诉讼法》中没有庭前展示的规定，相反在第

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45、

46、48条等条款中对我国司法机关如何收集案件证据作了明确规定，如果司法机关严格依法办案,对刑事证据的收集是完整的，只要规定辩护律师有到检察院阅卷权就可以了，因此没有设立证据庭前展示制度的规定;但恰恰又是同一部刑事诉讼法却又规定了检察机关在庭前只向法院移送主要证据复印件，形成辩护人在检察机关只能查阅案件的诉讼文书，在法院只能查阅案件主要证据复印件,而不能查阅到案件的全部材料这些问题并非制定出一个证据展示制度就能完全解决的

六、对最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于刑事公诉案件实行证据展示的若干意见》（试行）（以下简称《意见》），个别问题的简要评析、关于证据展示的内涵及称谓关于证据展示的含义,根据1《意见》，可以解释为人民检察院对移送起诉的案件经审查后拟提起公诉的，在提起公诉前，向辩护律师公开全部有罪、无罪、犯罪情节轻重的证据；辩护律师将所掌握的犯罪嫌疑人不在犯罪现场或者有法律规定不负刑事责任的证据以及法定从轻、减轻或者免除处罚等情节的证据，向人民检察院公开而没有采用“证据开示”“证据交换”等名称，是正确的按照《现代汉语词典》的解释，“开”的意思是使关闭着的东西不再关闭“示”的意思是把事物摆出来或者指出来使人知道“开示”的意思是将关闭着的东西摆出来“展示”的意思是清楚地摆出来；明显地表现出来“展示”强调的是明显、清楚地摆出来，不得有任何地掩盖“开示”不具有这样的意义、关于展示证据的范围根据《若干意见》的规定，证据展2示的范围可以概括为有罪证据和无罪证据，无论是控方还是辩方都是这样刑事证据有不同的划分方法，根据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以分为有罪证据和无罪证据凡是可以肯定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为以及可以证明罪行轻重情节的证据，是有罪证据凡可以证明犯罪事实不存在、或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据，是无罪证据以前，控方向法院提供的主要证据复印件时，往往根据指控的需要,将所掌握的无罪证据不复印提供给法院辩方也往往到庭才拿出所谓的“杀手铜”，使控方措手不及《若干意见》第二条对此做了强调指出控方向辩方公开全部有罪、无罪、犯罪情节轻重的证据，辩护律师掌握了犯罪嫌疑人不在犯罪现场或者有法律规定不负刑事责任的证据也应当向检察院展示但证据展示也有例外，那就时《若干意见》第十条所规定的，涉及国家秘密的证据，控方可以根据公共利益豁免原则可以不向辩护律师进行展示如果在此问题上双方发生争议，由法官进行裁决是否展示是否展示的决定权掌握在法官手中对于涉及商业秘密或者个人隐私的证据则不属于禁止之列但是如同对涉及的国家秘密的证据一样，控方和辩护律师应当履行保密义务、关于证据展示的主体《意见》已经明确了证据展示的主3体，那就是检察官和辩护律师本人认为此有不妥，证据展示的主体不应限检察官和律师，还以包括被害人的代理人及被告人和其他辩护人具体理由见上文除此之外，法官也应成为证据展示的主体否定者的理由主要是，如果法官参与了证据的展示，庭审前看到了证据,就会产生预断，影响公正审理，实行证据展示也就失去了原有的意义笔者认为，此说虽有一定合理性但有失偏颇一本人认为，应采广义说因为何时进行证据展示以及是否需申请只是该制度运作方式罢了，不应成为“证据展示”含义的组成部分，无论是庭前还是庭上甚至庭后法院根据需要要求双方还应公开的证据展示，均应叫“证据展示”，否则,会出现“白马非马”等无谓的争论，或者干脆就是“证据展示”，不用定义，相信国人不会不懂，至于该制度如何运作那是“设计”问题、证据展示源泉及法理分析2随着人类文明的发展，特别是文艺复兴提出了“天赋人权”思想，尊重和保障人权成为反对封建特权的一个响亮的口号，而资产阶级国家政权的建立，则将这一口号以法律形式规定下来具体来说，“当事人主义”诉讼原则就是保障人权在刑事诉讼法上的体现当事人主义（辩论主义），是对英美法系国家行使程序各基本构成要素相互关系特点的一种概括其特征是在诉讼中，双方当事人权利平等、地位平等，强调当事人在诉讼中的主体地位，他们在诉讼中积极主动，互相对抢争辩，各种程序的开始和进行，证据的收集、提出、审查、适用均以当事人为主，法官不主动进行调查，甚至不参加提问，在法庭上，只起居中公断的作用，其地位是超然的“当事人主义”建立的基础是“政府有限论”，着眼于个人权利的保护，因而在诉讼中，被告人权利十分广泛控辩双方在法庭上地位平等，进行平等的攻防者法官依职权调查的证据需要法官向控辩双方展示，二者法官命令双方展示应展示而未展示的证据更需要法官参与至于担心法官产生预断，则可以才主持证据展示法官和庭审法官分离的方法加以避免再者当控辩双方对某些证据是否涉及到国家秘密，是否展示发生矛盾时，要由法官做出是否展示的裁决、关于证据展示的时间和次数根据《意见》第二条和第七4条的规定，证据展示乃是一个期间，是一个时间段这个时间段，开始于控方对移送的案件经审查后拟提起公诉还未提起公诉时，结束于提起公诉后二十日内笔者认为这样规定，证据展示的起点有其合理性辩护律师可以自案件移送审查起诉之日起申请但什么时间开始，则由检察官安排检察官应当在全面审查了案件材料之后，认为提起公诉有较大的胜诉把握时决定进行证据展示这时，实行证据展示后，控方见到辩方所掌握的证据，听取了辩方对证据的意见，从而最终决定是起诉还是不起诉但证据展示应结束于开庭审理五日前，这样也符合现行有关的司法解释根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第119条第4项规定，对于决定开庭审理的案件,人民法院应进行的工作之一是通知被告人、辩护人于开庭五日前提供出庭作证的身份、住址、通讯处明确的证人、鉴定人名单及不出庭作证的证人鉴定人名单和拟当庭宣读、出示的证据复印件照片该条款规定了辩护方庭前五日内向法庭提交拟当庭宣读的证据材料但并没有规定法院通知控方进行查阅，其他法律、法规也没有相应的规定可见，司法实践中控方在庭前查阅辩方的证据是没有法律依据的同时，这样规定也更利于双方充分进行证据展示证据展示的次数,一般情况下为一次，但也不限于一次这主要是考虑控、辩双方在了解对方证据之后，有可能再搜集新的证据对搜集的新证据，仍然要进行证据展示这就是上文所说的“二次展示”及“例外展示”这里有个问题需要注意，在证据展示结束后，控、辩双方未经对方许可，不得接触对方证人，否则取证无效对需要调查核实的，应当由证人出庭，当庭进行质证、关于展示后证据的效力展示后的证据的效力问题，可分5为三种情况

（一）对于在证据展示时控、辩双方无异议，当庭时双方仍然无异议的证据，当庭不再出示，合议庭应当予以认证

（二）对证据展示时双方无异议的证据，当庭一方又提出异议的证据，该证据应当再当庭出示，经过质证后，合议庭根据情况，决定是否采信

（三）在证据展示时控、辩有异议的证据，应当当庭出示，经过质证后，合议庭根据情况，决定是否采信另外，《意见》没有对违反该制度应承担的后果方面作出规定无疑是一大缺憾！综上所述，对抗制诉讼制度的正常运转，有赖于一系列程序和制度的配套和保障，完善适当的证据展示制度就是这种配套和保障机制中不可或缺的一个环节对于对抗制诉讼制度的借鉴或移植，不能仅仅着眼于法庭调查顺序和方式的改变，而应将对抗制制度赖以发挥作用的程序和制度一并予以确立或进行创造性的设计对于我国的刑事审判制度而言,不建立较为完备的证据展示制度，对抗制诉讼程序就永远只能存在于书本而不是司法实践之中抗辩平衡、平等武装、均衡对抗、公正与效率的司法目标将难以实现！因此，针对当前我国立法和司法实践中存在的问题，建立符合中国国情的刑事诉讼证据展示制度是十分必要的为此，诉讼法的相关修订更是迫在眉睫否则证据展示制度难免违法之嫌或者也起不到应有的作用我们有理由相信，随着证据展示理论研究的进一步深入，随着司法改革的进行和证据立法，有中国特色社会主义的适合我国国情的刑事诉讼证据展示制度必将在我国得到确立我们期待着那一天参考文献

①参见龙宗智《刑事诉讼中的证据展示制度研究》载《政法论坛》年第期；19982

②参见陈瑞华《英美刑事证据展示制度之比较》载《政法论坛》年第期;19986

③参见张品泽、杨才宽《关于我国刑事诉讼证据展示的法律思考》载《河北法学》年增刊；1999

④参见汪建成《建立刑事证据展示制度势在必行》法制日报1999年月日;125

⑤参见陈瑞华《刑事诉讼中的证据展示制度研究》载《政法论坛》年第期；19982

⑥参见毕玉谦郑旭刘善春《中国证据法草案》法律出版社年20037月第版第页；1578—579

⑦参见肖良平、杜文俊《对证据展示制度的理性呼唤》载《江西教育学院学报（社会科学）》年月；20022参见龙宗智《刑事诉讼中的证据展示制度研究》载《政法论坛》1998年第期；2

⑨参见田文昌《欧洲六国政局立法和司法制度考察随笔》中国法院网；⑩参见毕玉谦郑旭刘善春《中国证据法草案》法律出版社年2003月第版第页；71578参见田文昌《欧洲六国政局立法和司法制度考察随笔》中国法院网；参见龙宗智《刑事诉讼中的证据展示制度研究》载《政法论坛》年第期；来源于出处陈瑞华《刑事诉讼的前沿问题》19982参见陈卫东郝银钟《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》在《法学研究》年第期；宋英辉吴宏耀《刑事审判前程序研究》中国政20004法大学出版社年第一版第页；2002376参见汪建成《建立刑事证据展示制度势在必行》法制日报年199912月日；纪红勇，“民事诉讼庭前证据交换制度初探”，《法律适用》，5期转引自陈卫东郝银钟《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》

2001.09在《法学研究》年第期；陈瑞华《看得见的正义》中国法制出版20004社年月第一版第页；陈瑞华《看得见的正义》中国法制出20009112版社年月第一版第页；《关于建立证据展示制度的部分探讨》20009274在这样的诉讼模式下，实行“起诉状一本主义”以及法官消极的中间仲裁者地位，决定了证据展示殊为必要，否则，法庭审判将完全变成一场纯粹的司法竞技，控辩双方在诉讼中的相互突击不可避免英国历史上从17世纪中叶开始就陆续出现证据展示的司法判例，及至上个世纪90年代，又对证据展示制度问题进行了系统的改革，在皇家刑事委员会的努力下，1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》以实定法典的形式对证据展示问题进行了全面的规定

④也是从此明确规定了证据展示有“单向”发展为“双向”美国关于刑事诉讼中证据展示责任，直到19世纪

五、六十年代还十分有限而且有争议六十年代中期和七十年代期间，证据展示程序受到重视并得以加强，但此时证据展示程序还只是所谓的“单向”的，此后，各州方扩大了证据展示制度的适用，要求实行对等原则现如今在美国的联邦和各州的两套司法体制中均无例外的设立了证据展示制度

⑤不仅如此，一些传统上采用大陆职权主义诉讼模式的国家，如意大利、日本在二战前主要实行法国的职权主义诉讼模式，二战后，两国均大量吸收当事人主义诉讼模式中的对抗因素，由纠问式转向对抗式的过程中，也在摒弃卷宗移送主义的同时建立了证据展示制度不久前我国最高人民法院、最高人民检察院、司法部也出台了有关证据展示制度规定的征求意见稿，对此本文后面略加评析就要将本方全部证据的复印件移送给辩护一方，任何新的证据也要在以后的阶段展示给辩护一方；二是检察官负有使辩护一方，得到他不打算在审判过程中使用的任何相关材料和证据，这种义务成为展示的义务1996年刑事诉讼与调查法实施后，辩护一方在法定的情况下也有向检察官展示本方证据或提供本方辩护理由的义务从此，证据展示由“单向”发展为“双向”在程序上，第一次控方向被告方披露准备用于公诉的全部材料，并披露不用与公诉的材料目录在被告方接到这些材料后，将辩护基本观点告知辩方如有被告不再犯罪现场的证据、专家证人的证据和重大诈骗罪的无罪证据也须向控方披露在得知辩方观点后，控方即有义务将其不准备使用的包括对被告有力的材料向被告披露如果控辩双方在证据展示中发生争议，由法官裁断违反证据展示规定的处罚由法官裁决，或排除，或先休庭经展示后复庭,不存在直接采信的可能另外，根据1994年11月通过并于1995年4月10日生效的《刑事司法和公共秩序法》对沉默权制度的修改，被告人在审判前不向警察和检察官交待被合理要求应当提及的问题，但在法庭辩护时却将这一问题作为辩护的理由（即从事所谓“突然辩护”），对被告人在庭审前保持沉默（不展示），法庭可以作出对被告不利的推断

3、意大利和日本的证据展示制度运作情况1988年通过的意大利现行刑事诉讼法典在保留大陆法系法律传统的基础上，大规模地吸收了英美对抗式刑事审判的要素，从而创造了一种“混合式”的审判制度现行意大利刑事诉讼法典确立了两方面的证据展示机制一是在预审程序举行之前允许辩护方对检察官的书面卷宗进行全面查阅；二是在预审结束后和法庭审判开始之前，允许辩护方分别到检察机关和法院特别设立的部门查阅卷宗材料根据该法典第416条和第419条的规定，检察官在申请举行预审时必须将“提交审判”的要求连同卷宗一起移送预审法官的文书室，卷宗包括犯罪消息，记载已经进行的侦查活动的材料，在监督侦查的预审法官面前进行的活动记录，以及无需另地保存的与犯罪有关的物品和物证等检察官记载其在提出上述要求后进行的侦查活动的材料也要及时移送预审法官预审法官在通知辩护方预审举行的同时，也应告知其有权到预审法文书室对检察官移送的全部卷宗进行查阅在其后的过程中辩护方人有权到法院的文书室查阅，对检察官在预审法官发布审判令以后进行补充侦查的，也要将补充侦查中获得的证据材料放置于公诉人秘书室内对于放置于公诉人秘书室的内上述证据材料，辩护律师有权查阅并取得得其副本、日本刑事诉讼法中证据展示问题的出现，也是源于对抗4式审判程序的采纳和卷宗移送式的起诉方式的废除日本刑事诉讼法典第299条第1款对证据展示问题作出了。