“中道”之忧——SARS下行政强制诸措施的展开范文

“中道”之忧——下行政强制诸措施的展开SARS范文..中.之忧SAR.下行政强制诸措施的展开下行政强制诸措施的展.作者...汤.[内容提要.在...SAR.进程中，与我..关系紧密的行政强制行为..是行政法学界乃至整个法.•界研究的重点.本文简要..析了紧急状态下的行政强..措施的合法性和正当性，..后从这一状态下行政强制..程序瑕疵和边缘性问题出..，针对德国学者在行政强..学说中提出的中道理.•表示现实的忧虑，并根据..政法的一些基本理论对解.中道理论与现实差距..出了自己不成熟的一些观..（如紧急状态下行政强制..为一些准则及法律救济的..充途径）..[...词.行政强.必要..程序瑕.中•救当自由失去.在刚刚结束.SAR.疫..爆发严重时，中央到地方..级政府机关采取了若干强..性措施来应对这场突发性.•共危机.来自北京市防控..典督查办公室的统计，根..流行病学调查和发布隔离..告时间，截...

2.....时，

1.个区县累计隔..医学观察人数.

3017..人，其中集中隔.

121...人，分散隔.

1804..人.累计解除隔离观察人.•

3004.人，当日处于..离观察人.

12.人••留验观察、隔离治疗等...AR.措施的频频采用涉..到公民的人身自・由范围问..（当然也涉及到企业自由..题，本文不做论述）....以看到紧急状态这一.•语在这一事件中被学术界..至传媒界大量反复引用...谓紧急状态？紧急状..在各国宪法和法律上的描..也不尽一致，但大致上的..容是近似的,比较有代表..的定义是欧洲人权法院..公共紧急状态Pub..i.Emergenc..的解释，即一种特别..、迫在眉睫的危机或危险..势，影响全体公民，并对.个个社会的正常生活构成威..紧急状态有以下几个..征.必须是现实的或者是..定要发生的；威胁到人民.•命财产的安全；阻止了国.政政权机关正常行使权力；..响了人们的依法活动；必..采取特殊的对抗措施才能.•复秩序等.根据引起紧急..态的原因不同一般可以把.急急状态分为两类.一类是..然灾害引起的紧急状态；..类是由社会动乱引起的紧..状态..SAR.的爆..显然属于第一种类型的情.••O.那么上述种种行政强制..为就应该是紧急状态下的..政行为..基于上文对.•急状态的认定，在很大..度上可以认定为在SAR..疫情下的若干行政行为是.•政强制制度中的即时强制...即时强制，是指国家行政.•关在遇有重大灾害或事故..以及其他严重影响国家、..会、集体或者公民利益的..急状态下，依照法定职权..接采取的强制措施...即时强制的标的，留验观..、隔离治疗等强制措施属..对身人的强制，如《传染..防治法》.

2.条的规定...在本次事件中，各级..政主体基本上采取的都是..个断然的行动，使得行政..对人认识到的就是限制或..响自身权益的诸多手段或..施，出现了很多抵制和阻•.的情况（从隔离区逃走、..反出行规定和办假证明）...这是我们不得不思索，AR.措施与人身自由之..的关系.人身自由属公民..本权利，受到宪法的保护.….《立法法》规定限..人身自由的强制措施和处.属于法律保留事项,即..需对公民的人身自由施加..制，必须有法律上的依据....因此有必要对这些行..的合法性、正当性进行思.••O...行政强制合法性..正当性的若干思.就...AR.而言，行政机关可..直接适用的.

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2.日第七届全国人民..表大会常务委员会第六次.•议通过的《传染病防治法.••O.因此，检测.SAR...施的合法性，首先应该考..这些措施与《传染病防治..》之间的关系究竟如何...施.SAR.措施的前.法定传染病和疫区的宣..基于上述法律保留的要求..检.SAR.疫情发生之..相关行政机关所采取的措..是否具备合法性就必须从.法法中寻找基本的答案...有些学者对诸强制措施..合法性表示质疑认为.运..这些措施对人身自由进行..制时，都必须存在一个前..要件.实施.

2.条措施..前提要件是相应的传染病..须属于法定传染病（事实.•件）；实施.

2.条措施..前提要件是针对已经被宣..为疫区的地区（地域要件.••O..但是，考察至今为止..央和地方各级政府今为止..取的措施，可以说，都缺..上述两项前提要件，换而..之，各项措施在合法性要.方方面或多或少都存在着一.•的瑕疵..显然可以看出..述对.SAR.措施合法..分析是以实定法为根据进..的.而目.SAR.疫情..的很多情况则显然并非是..从既存的实定法中寻找到..效的对应措施.在相当大.•度上，既存的实定法并不..能够全然预测到各种未来..能发生的事情，这正是实.•法的局限性.SAR.突..其来的发生，寻找其病原..的艰难过程以及至今尚未..究和生产出能有效治疗的..物等事实说.SAR.本..与《传染病防治法》....所列举.

3.种法定传染..不同，法律体系并未预设..发生之后可采取的有效措.••O.总而言之，至今支撑...AR.措施的，尤其是其..涉及人身自由的措施的，..不是适用于平常状态的实..法体系，而是在紧急状态..的其他因素.因此，分析..评论.SAR.措施与人..自由之间的关系，就不能..仅以既存的实定法为唯一..据..那么这些强制措施..否超越了必要性的范•.呢？观察目前使.SAR..措施发生效力的各种因素.必要性的认识是关.如果不采取现行的.S..R.措施则难以预防或遏..SAR.的疫情发展.处•.紧急状态的当前，是人们..采取.SAR.措施必..性的认识为这些措施提..了正当性基础，使其有效.•作用得以维持.以下的两.方方面可以说明.SAR...施具有正当性.对照《传..病防治法》，目前以具有..制人身自由内容的第

24..措施或第26条措施的形..表现出来的.SAR.措..在合法性方面均存在相当..瑕疵，但另一方面，事实..维系这些措施有效运作的..是基于必要性产生的..当性.必要性是应解..非常状态下问题之需要产..的.当必要性并不是..成某项措施形式方面的合•.性要件时，其直接反映出..是社会对法律，对公共权•.的实质要求.当前人们期..的是各级政府能够实质性..解决.SAR.造成的公..健康和安全方面的危机，..正承担公共卫生职责.因.必要性支撑的正当性..只有在这类非常状态之下..即当实定法无法或者难以..供有效的法律资源实质性..满足社会需要时才具有真..的法律意义...紧急..态不会永远持续.无论采..哪种措施，不能总在事实..的必要性中寻求和维..效力.SAR.给人们的..发是应尽快建立能够在平..状态中充分预测和对应诸..公共健康和安全危机等问•.的法律制度，从而使必..性成为采取法定措施的..项前提要件，而不是仅仅..事实上的，孤立于实定法..系之外的赤裸裸的客..存在.总之如何通过法律..度建设，在合法性中去整.必要性和正当性是目•.相关法律制度建设的当务.....其实，我们讨..紧急状态下的行政行为的..本出发点还是基于公共危..处理中的公共利益与公民..人权利的制衡的考虑.有..学者这样描述.公共利..与公民个人权利是一对矛..的统一体.公共利益是公..个人权利的集合，但它又..等同于公民的个人权利；..民的个人权利应溶于公共..益之中，但又有其个体性..独享性.在突发的公共..机面前，在应对这样的公..危机过程中，公共利益与..民个人权利的关系呈现出..下特点.第一，公共危机..公共性，决定了公共利益..护的优先性和公民个人权..的从属性.第二，公共危..的突发性，决定了公共利•.保护的紧迫性和公民部分..待（预期）的权利实现的..难性.第三，公共危机的..重性，决定了公共利益的..化和公民个人权利的弱化...第四，公共危机处理的复..性，决定了公共利益保护..手段多样性和公民个人权..的多方受限性.第五，公•.危机的不可避免性，决定..公共利益特殊保护的必要..和公民个人权利受限的必..性.第六，公共危机的暂.•性，决定了公共利益特殊..护的暂时性和公民个人权.•受限的暂时性..总之..在法律制度中有效地处..必要性，将正当性转化..合法性,使合法性中蕴含..当性是今后法律制度建设..应有走向.当然，在具体..制度层面如何构建本人限..水平，还无法展开.重复.•文提过的观点如何平..满足行政强制措施必要.与法治国家对包括人身..由在内的人权的保障要求..间的制衡关系，寻找出二.•之间的中道是这方面..制改革的关键所在（本文..节将着重论述，此处不赘...中道之.行政强制的程序瑕疵..边堪称国考的..考在不平常中刚刚走・过，..考期间.SAR.预防、..查、卫生等方方面面的问..做出了详细的规定.但其..一项规定却多多少少令人.•点不理解，那就是被医院.•诊为非典疑似病人的考生..确诊患了非典的考生一样..不得参加高考..这种..定的公平性实在令人怀疑..实际可行性暂且不论）...实上，.SAR.过程中..实习医生有功，考研未过..也可顺利升读研究生；人..大学更公开表示，对一线.•非人员的子女采取优先录..政策对医护人员可以.•慨付出爱心，乃至惠及他..的子女，为什么不能对染..的非典疑似考生本人多一.•关怀呢？非典疑似考生在..考关键时刻病倒并被隔离.•属不幸，不许他们参加高..，岂不是打击更大？此外..为能够参加考试，疑似病..的考生会不会瞒报、不报..己的病情，那样岂不是对...SAR.更加不利...是行政强制的边缘问题，.•会反应非常不一致，值得.•们反思和讨论..对控...AR.措施的法律程序问..事实上也值得讨论.控制..AR.属于传染病防治范..，应当依法进行.我国的..传染病防治法》.

8.号），《..知》第三条规定.传染..非典型肺炎（严重急性呼..道综合征）有较强的传染..，其控制措施可按照《中..人民共和国传染病防治法..第二十四条

（一）款执行..这就是控.SAR.的..制治疗、强制隔离措施的..律依据.《传染病防治法..第二十四条

（一）.内..为，医疗保健机构、卫生..疫机构发现传染病时，应..及时采取下列控制措施..对甲类传染。