我国个人破产庭外和解的实践检视与规则构建

我国个人破产庭外和解的实践检视与规则构建［摘要］于个人破产中的债务人而言，庭外和解是解决债务纠纷的最佳选择债务人通过该种方式进行债务清理的，既可获得与债权人重新达成偿债方案、暂时减轻偿债压力的机会，也能降低解纷成本、提高解纷效率目前各地进行有益探索并出台相关规范，为个人破产庭外和解在我国落地生根提供了丰富的素材面对这一制度目前在我国存在的现实困境，应当以有利于中国式现代化的实现为根本指导原则、体现庭外和解的自身特征与价值追求以及符合债务清理法规则体系化的要求作为解决实践难题和规则构建的基本思路具言之，个人破产庭外和解应采前置模式，明晰庭外和解中的中立第三方的角色定位以及规范庭外和解协议的成立条件与认可程序［关键词］”个人破产庭外和解；委托和解；债务清理；和解协议

一、引言个人破产制度作为破产法的重要组成部分，在经营主体拯救和退出、促进资源优化配置与优化营商环境等方面发挥重要作用其中，和解以程序成本较低、可实现债权最大化、避免或减少债务人名誉损失以及减轻债务人未来生活的负面影响等相较于重达成过程中第三方介入程度越高、协议成立与认可程序越严苛的特征通过庭内和解方式达成和解协议的，系在法院主持下进行,法院对和解协议的内容本就比较了解，但仍须通过公告、听证调查程序；由法院委托中立第三方组织和解的，虽不是在法院主持下进行，但仍有中立第三方的介入，此时可以申请法院认可和解协议，但也要经过法院的公告与听证调查；只有当事人自行委托中立第三方组织和解或以自行和解方式达成和解协议的，才可以直接请求法院裁定认可《个破条例》一方面创设性地规定了委托和解制度，期望通过非正式、灵活简便的和解制度更好进行债务清理、对破产案件进行繁简分流以及提高司法效率；另一方面,又基于防止债权人与债务人恶意串通损害他人权益、逃废债等目的加强法院的干预，使和解颇具“强制意味”

三、我国个人破产庭外和解规则构建的基本思路在我国个人破产庭外和解实践探索过程中，形成了一些本土做法，通过对这些举措进行审视，为规则构建找寻到宏观层面的政策指引当然，个人破产庭外和解的规则构建应当从制度本身出发，并应考虑该制度与当前债务法清理体系的协调与配合，这是规则体系化的要求

（一）以中国式现代化为根本指导原则个人破产庭外和解中的委托和解方式体现了源于我国传统法律文化中的多元化纠纷解决机制在个人破产程序中的运用“个人债务（集中）清理”司法文件中有关债务和解合意的规定虽存在诸多差异，但大多符合当地实践需求这为我国个人破产庭外和解的规则构建指明方向以中国式现代化为根本指导原则一个国家走向现代化，要遵循现代化一般规律，更要符合本

[22]o国实际，具有本国特色中国式现代化原则为个人破产庭外和解

[23]o的规则构建提出以下要求一是应当体现多元化纠纷解决机制在和解过程中的运用根据和解协议的达成有无中立第三方参与，可将个人破产庭外和解分为“和解型”与“调解型”两种类型前者与诉讼和解、执行和解一样，属于和解制度的一种，均为债权人与债务人自行协商达成和解协议从而定分止争；后者则同人民调解、法院调解与仲裁调解等一样，属于调解制度的一种，是争议双方在中立第三方调和下达成一致意见的解纷方式个人破产庭外和解作为民事和解（或调解）的一种特殊形式，其规则构建理应属于完善多元化纠纷解决机制的内在要求多元化纠纷解决机制作为一种社会治理模式和制度构建的理论基础一一从社会的客观需求和现实条件出发，提倡构建一种以各种机制的协调互补为前提、以法治与社会自治的结合为基础的多元纠纷解决机制能够为个人破产庭外和解规则的构建提供理论

[24],层面的指引同样，在规则构建中，应当尽可能发挥多元化纠纷解决机制在和解过程中的作用二是应当体现程序公正与效率的平衡，这是中国式法治现代化的要求也是多元化纠纷解决机制的现代化目标之一公正与

[25],

[26]效率该如何平衡一直是程序法重点讨论的课题程序公正可被理解为“及时进行”或“自然正义”在个人破产制度中，

[27]o庭外和解相较于重整与清算，更多体现了对意思自治的尊重清算与重整除需符合债权人与债务人之间的权利义务平衡的个案公正外，更需符合国家法律所强调的普遍公正而庭外和解所追求的公正，主要体现为和解协议的达成无外力干涉，故不存在普遍公正对个案公正的限制，即便债权人与债务人之间的权利义务并不对等，只要各方达成合意即应当得到维护因和解对“法定公正”的要求不高，故可提升和解程序的效率，例如程序相较于重整、清算可进行简化，和解程序的时限可适当缩短等三是在借鉴比较法上的经验时，既要关注并借鉴域外有关个人破产庭外和解发展过程中形成的共通经验与制度成果，也要充分尊重我国优秀传统法律文化中“无讼息争”“以和为贵”等纠纷解决的价值追求，同时应考虑“欠债还钱”“有债必偿”等中华传统文化的朴素价值观，提出符合中国实际的中国方案，绝不能是简单的法律移植毕竟，能够在一国落地生根、得到良好实施的规范，通常是和该国惯常的习俗、传统文化等相同或者相似的规范[281o移植来的外国法应当能够与“本土资源”进行融合，否则该外国法难以生根发芽，故在法律移植过程中，必须处理好两者之间的关系

[29]o

（二）体现个人破产庭外和解的自身特征与价值追求破产和解，是指为避免破产清算，由债务人提出和解申请与和解协议草案，经债权人会议表决通过并经法院裁定认可的解决债权债务问题的制度个人破产庭外和解属于破产和解的范畴，只

[30]o不过债务人为自然人，和解协议在法庭之外达成其具有区别于其他和解、调解方式的特征，以及区别于庭内和解、重整与清算的特殊价值，规则构建应当充分对此进行体现个人破产庭外和解相较于其他和解、调解方式，具有以下特征一是相较于除执行和解与企业破产和解以外的其他和解、调解，其处在纠纷解决的终端，且具有强制执行力其他和解、调解方式解决的均是矛盾纠纷本身，若一方当事人不履行和解、调解协议的，另一方当事人仍可通过执行程序确保该协议的履行而进入个人破产庭外和解程序之后，意味着矛盾纠纷本身往往已通过调解、仲裁或诉讼等方式处理过，即便未经处理，也会通过和解协议明确该矛盾纠纷的终局性处理方式并直接执行，此时解决的是如何从根本上清偿的问题二是相较于执行和解，虽然二者均处在纠纷解决的终端，但核心功能不同执行和解是双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，从而结束执行程序的一种活动其依据已生效的裁判文书而作出，针对的

[31]o是个别执行而个人破产庭外和解，其目的在于避免破产清算，针对的是整体执行，往往债权人人数多且纠纷复杂三是相较于企业破产和解，二者虽均为终局性、整体性化解债务纠纷的方式，但适用个人破产庭外和解的债务人类型与适用企业破产和解的债务人类型不同，面对的纠纷通常也没有企业破产案件的纠纷疑难复杂，能够弥补目前我国破产和解制度的缺失四是相较于个人破产庭内和解，其是在法庭外达成和解协议，与之相比，程序更为灵活，进一步降低了案件的处理成本，提高了办案效率庭外和解在个人破产制度中，具有区别于重整、清算与庭内和解的特殊价值首先，将庭外和解置于和解的框架下，与重整、清算进行比较与重整相比，和解的初衷是达成债权清偿安排而并不考虑营业保护的需求更集中发挥了结债权债务关系的作用

[32],

[33]重整更重视对债务人的挽救，或引入重整投资人或剥离不良资产o部分，倾向于以未来收入偿债；和解程序也在于为债务人延长偿债期限只不过更倾向于促成双方达成和解协议二者均是典型的

[34],更生程序，在一定程度上具有相互的替代性二者在诸多方面

[35]o存在相似性，但具体分析会发现二者在启动方式、法院介入程度以及债权人保护程度等方面存在差异和解更为灵活多变、适用简单以及节省费用，更适合债务规模较小、债权债务关系相对简单的破产案件与清算相比，因自然人主体无法消灭，个人破产清算不会产生企业破产清算后债务人主体消灭的法律后果其法律后果是债务免除与行为考察，不存在以未来收入或其他方式偿债的可能性，这也导致债务人更倾向于选择通过清算程序而免责和解与清算相比，能够减少债务人的名誉损失、减少因破产而对未来生活可能产生的负面影响对于“诚实而不幸”的债务人而言，其更倾向于通过和解程序来挽救重生其次，与庭内和解相比，庭外和解体现了以非正式性与协商性解决个人债务纠纷的优势，债权人和债务人在破产程序启动后，于破产程序之外进行“讨价还价”故有观

[36]o点认为，在和解框架下探索个人破产制度成为该阶段各地探索的主要思路

[37]o

（三）债务清理法为规则体系化提供思路庭外和解作为个人破产制度的重要内容，也应当归属于债务清理法体系而被调整在规则体系化方面，债务清理法可为其提供思路个人破产庭外和解的规则体系应当体现出债务清理法体系中各项制度均具备的核心功能早期的债务清理法并未区分为执行法与破产法古罗马《十二表法》第三表关于无法偿债的债务人

[38]o处置的规则表明破产制度与执行制度相伴相生而第三表

[39],

[40]o最后一条关于可均分债务人的尸体的规定，意味着债务人丧失清偿能力时债务公平偿还的问题被纳入法律调整的范围，破产法开始萌芽随着社会经济交往不断发展，实践中债务人财产不能满足

[41]总债权时，保护各债权人之间均衡受偿的需求逐渐增强，破产法应运而生，为面临财务困境的债务人提供了一套更为合适的概括性债务清理程序正因如此,执行程序与破产程序的核心功能均为债

[42]o务清理，只不过二者在债的实现方面侧重点不同执行程序依靠国家强制力帮助申请执行人实现其债权，破产程序则要求将债务人的全部财产在债权人之间进行公平受偿债的概括清理是破产程序的核心功能，与强调个别清理的执行程序相区别个人破产庭外和解作为债务清理法体系中的一项制度，加之自身特点，应当充分体现债权人与债务人依意思自治而达成和解协议并履行、从而终局性化解债权债务纠纷的功能个人破产庭外和解共性规则的构建可充分借鉴债务清理法体系中与之相关制度的规则若有可资借鉴的已有成熟规则，个人破产庭外和解可不作出例外规定，这也是体系化的要求破产程序与执行程序核心功能的共通性意味着二者在程序规则上也具有共通性关于二者的关系，存在破产程序作为包含民事诉讼保全、判决和执行等程序的产物而应属于民事诉讼程序的范畴破产程序应解释

[43],为特别执行程序的非讼案件破产法的相关规则属于民事诉讼特

[44],别程序的一种等观点虽然无法从理论上就其关系达成共识，

[45]但破产程序中的重整、和解与清算，均旨在解决债权债务纠纷

[46],与民事强制执行程序中的执行和解、执行担保、强制管理等措施的目的相同，在具体操作上也存在相似之处在共性规则构建上，可以借鉴民事强制执行程序中关于执行和解协议履行与救济的保障，企业破产和解的申请、和解协议表决以及无效的法律后果等规则个人破产庭外和解规则的具体构建应与目前的债务清理法体系相协调互补一是应在破产法体系中找到“合适的位置”我国《企业破产法》自颁布之初便有“半部破产法”的称号，个人破产制度缺失一直备受诟病，而个人破产和解因具备诸多优势而在个人破产制度中占据重要地位一项制度规则的构建必须符合该项制度所属法律制度的体系安排未来的个人破产立法，究竟是在破产法中进行专章规定，还是仅作个别条文的规定不得而知，这将进一步影响到个人破产和解乃至清算、重整该如何进行体系安排二是应当与执行和解、企业破产和解制度共同构成债务清理法体系中的“和解制度”，各自在不同的债务清理案件中发挥作用如开篇所言，因个人破产制度缺位，导致民事强制执行程序中的参与分配不恰当地发挥个人破产制度的功能未来个人破产制度确立之后，应当明确执行程序与破产程序各司其职，分别处理不同的债务纠纷案件个人破产庭外和解规则的构建当然可以借鉴执行和解的相关规则，但必须明确区分二者所处理的债务纠纷类型

四、我国个人破产庭外和解规则的具体构建个人破产庭外和解在我国落地生根已具备一定条件分析总结该制度在规范层面与实践层面存在的问题，明确其规则构建应当主要围绕债务人选择适用庭外和解程序积极性不高的应对之策、委托和解中的中立第三方的主体范围及其角色定位以及和解协议的成立与认可等内容进行

（一）个人破产庭外和解应采前置模式深圳中院通过申请前辅导制度提高债务人选择适用庭外和解程序积极性的做法取得良好实践效果但未来立法层面确立个人破产制度后，势必导致大量个人破产案件及衍生诉讼涌入法院,社会治理成本将进一步提高当前的一系列举措将不足以应对大量案件如前所述，若能够借鉴域外经验，为我国庭外和解配置前置模式或选择模式，可为未来庭外和解的普遍适用提供助力在德国，债务人只有经过庭外程序与庭内程序的债务清理后才可进入破产程序年《支付不能法》第条第款第项规定，债务人

[47]o199830511在申请破产时，应当提交相关材料证明其在破产申请前的最后个6月内，未能通过法庭外的债务清理方式与债权人达成债务清偿的合意具言之，债务人首先应当进行庭外和解，庭外和解失败的，将进入庭内和解程序并在法院主持下达成关于债务清偿的方案，法院在一定情形下可强制批准该方案，若债权人与债务人仍无法就债务清理形成合意，则进入破产程序该制度在德国取得不错的成效，

[48]在德国全国的成功率平均超过个别州的成功率超过30%,50%

[49]o在法国，消费者需经过个人负债委员认定协商程序失败或即将失败以后才可以进入破产程序也有不少国家规定可选择适用庭外

[50]o债务清理程序或破产程序如日本针对具备破产原因的债务人提供了任意更生、特别调解、个人再生以及破产四种债务清理的程序，债务人可根据自身债务情况选择适用，无先后适用的顺序要求

[51]o英国的债务咨询产业较为发达，但因消费者破产并不是英国破产法关注的重点，未在立法层面对债务咨询问题进行规定，也无强制适用的要求，债务咨询仅是提供给消费者债务人可供选择的服务这两种模式各有利弊前置模式将绝大多数案件在庭外进行

[52]o处理，能够在最大程度上实现司法资源的合理分配，但其存在可能造成程序拖延、反而增加成本的弊端；选择模式较为灵活,可以避免资源浪费与程序拖延，但其适用依靠债务人自觉

[53]结合实际，前置模式更符合我国的实践需求首先，大多数债务人具备良好的偿债意愿，理应拥有司法程序之外清偿债务的机会而和解能够为债务人提供一次避免破产的机会但我国个人破

[54]o产改革试点工作开展至今仅年，多项举措仍处于探索阶段主动3选择适用庭外和解的债务人不多，且其中大多经由申请前辅导制度引导而选择其次，我国的申请前辅导制度，系在债务人申请破产前进行，具有与比较法上法庭外债务清理程序相同的功能一一为债务人解决债务纠纷提出建议，即咨询功能只不过不具备该程序的另一重要功能一一促使债务人与债权人达成和解协议该制度一定程度上具有我国个人破产庭外和解制度的雏形，可以为未来我国个人破产庭外和解的前置适用提供制度经验需注意的是，我国庭外和解的前置模式，应当为有限制的前置模式，即并非所有的个人破产案件都应当经过庭外和解程序才可进入破产程序中，而是对前置适用庭外和解的案件进行明确根据已有经验，采用前置模式的国家，并非所有案件均需通过或者能够通过庭外程序进行债务清理后才可进入破产程序当中德国允许明显不具有庭外清偿债务可能性的案件直接进入庭内程序我国台湾地区规定，消费者必须就金

[55]o融机构的债整与清算的优势［］更容易被社会各界所接受通常在企业破产1,中处于“边缘地位”的和解制度，特别是庭外和解，在个人破产实践中却越来越受重视于个人破产中的债务人而言，若能通过司法程序之外的方式解决债务纠纷，既可获得与债权人重新达成偿债方案、暂时减轻偿债压力的机会，也能降低解纷成本、提高解纷效率，庭外和解方式是解决个人债务纠纷的最佳选择自年月日《最高人民法院关于人民法院解决“执行20181024难”工作情况的报告》首次提出“推动建立个人破产制度，完善现行破产法”以来［］各地方接连出台相关规范并进行有益探索2,《泸州市龙马潭区人民法院〈个人破产和解实施办法（试行）〉》（以下简称《和解实施办法》）系有关个人破产和解的专门性规定《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《个破条例》）第九章分为和解申请与和解协议认可两节内容对和解进行规定，并规定了委托和解与自行和解两种庭外和解方式

①《个人破产法（学者建议稿）》（征求意见版）（以下简称《个破建议稿》）第八章共计十二个条文对和解进行规定此外，不少地方法院为解决个人债务纠纷，结合审判实际，发布名为“个人债务（集中）清理”的司法文件

②，开展个人债务（集中）清理工作该类司法文件包含着重整、清算与和解等多个破产法概念在当前司法实践中的影射，旨在取得与个人破产制度相当的法律效果与社会效果该制度作为个人破产的过渡性制度，属于类个人破产程序［］大多观点认为个人3债务“集中”清理在性质上务启动庭外协商或调解中国台湾地区“消费者债务清理条例”第条151至于如何确定我国前置庭外和解的案件范围在比较法上,德国、法国与我国台湾地区均规定消费者为前置适用的债务人类型若仅依据债务人类型来确定能否前置适用庭外和解制度一一因生活消费而负债的消费者申请破产的，应当前置庭外和解；而背负“生产经营债务”的商自然人，则需要依据个案情况决定是否适用或者进行庭内强制重整于法院而言，通过制度设计在前期可以筛掉很多破产案件，大大降低法院的办案压力该种方案存在的问题是，实务中如何判断债务人为商自然人还是消费者,应当依据债务人申报破产原因确定，还是破产事务管理部门对其申请材料进行审查后确定理论上，对“商业活动”“非商业活动”与“纯消费者”之间进行界分比较困难且随着市场经济不断发展，自然人进行社会经济

[56]o交往的方式越来越多，数量不断增加，不少自然人均在一定程度上参加了经营性质的商事活动若简单对二者进行区分，将会导致不同的自然人主体在面临相同的债务纠纷时，却配备了不同的债务清理标准因我国目前仍处于改革试点初期，可以借鉴德国的经验，

[57]o规定不得前置庭外和解的案件类型，具体类型需在实践过程中进一步总结此外，债务人能否进行庭外和解，还须经申请前辅导之后，由破产事务管理部门引导其选择适用，破产事务管理部门也可根据个案情况决定应否适用

（二）明晰庭外和解中的中立第三方的角色定位在明晰不同中立第三方角色定位之前，首先应当对我国不同的庭外和解方式的内涵进行明确目前在规范层面，存在委托和解与自行和解两种庭外和解方式而委托和解又根据委托主体不同，分为法院委托和解与自行委托和解从文义解释的角度来看，法院委托和解与自行委托和解，系分别由法院委托、当事人与债权人自行委托中立第三方就个人债务纠纷进行调解二者均属于委托和解的范畴，对其制度安排也应当统一但根据目的解释与体系解释，自行委托和解在本质上属于普通的民事调解方式，其与自行和解的内涵一致，并无本质不同理由是一是二者均旨在于司法程序之外化解个人债务纠纷，达成关于债务清偿的和解协议二是二者均可根据个案情况决定是否申请调解组织进行调解虽然《个破条例》仅明确自行委托和解可委托中立第三方进行调解，但自行和解也可以申请民间调解组织进行调解，这是《人民调解法》及相关司法解释等赋予的权利只不过，其无法申请特邀调解组织（员）进行调解，因特邀组织（员）系专门由法院委派或委托而进行调解至于其能否申请破产事务管理部门进行调解，在委托和解中，破产事务管理部门扮演诸多角色，其中之一便是可组织调解的中立第三方，若仅允许法院委托和解与自行委托和解申请其进行调解，却将自行和解的申请拒之门外，该种做法有待商榷但破产事务管理部门本身角色定位存在诸多争议三是经由二者达成的和解协议均可以直接请求法院裁定认可，法律效力相同应当明确，自行委托和解其实是自行和解的一种特殊方式，与法院委托和解存在诸多区别，自行委托和解不应归属于委托和解的范畴，而应置于自行和解的框架下进行讨论而委托和解，则专指法院委托和解从上述内容可知，无论在何种庭外和解方式中，人民调解委员会与特邀调解组织（员）始终也仅能扮演“调停斡旋”的角色，并发挥以下两种功能一是接受庭外和解当事人的申请或委托,组织双方就债权债务关系重新磋商；二是促使债务人与债权人达成和解协议而二者在庭外和解过程中遵循的规范依据是《人民调解法》《特邀调解规定》及相关司法解释根据《个破条例》的规定，在庭外和解过程中，破产事务管理部门同样扮演着“调停斡旋”的角色从域外经验来看，庭外债务清理程序的主导机构可以分为社会机构与行政机构两种类型在加拿大，非营利性的信用机构可以为债务人起到帮助作用法国由个人负债委员会主导庭外工作

[58]o虽然破产事务管理部门首先作为专门负责行政事务的职能机构存在，但在我国现实情况下，由其主导庭外和解程序目前是最佳选择，也与法院主导庭内和解程序相对应此外，出于完善多元化纠纷解决机制体系化的要求，未来可以考虑在规范层面，设立同其他行业性、专业性调解组织一样的专门负责组织调解个人破产案件的专门性调解机构，也可以在当前的破产事务管理部门中内设专门的个人破产案件的调解机构虽然《个破条例》第条第、款的规定表明，庭外和解13513中的中立第三方在一定情形下应当承担管理人的职责，但调解组织作为一种群众性自治组织，其工作的主要方式为说服疏导,不存在履行调查核实债务人财产状况、代表债务人去诉讼、仲裁,以及监管债务人履行和解协议的执行等应当由管理人履行的职责的现实基础破产事务管理部门专司破产行政事务，但在实践中，一定程度上发挥着管理人的功能可能的原因是，个人破产对管理人的要求较高，债务人大多为社会弱势群体，管理人承担的职责与其回报不成正比，且个人破产案件的行政性较强理论界一直有建立公职管理人制度的呼声由破产事务管理部门履行管理人的职责似乎更利于庭外和解程序的推进，故而对此有“官方管理人”的称呼应当明确，破产事务管理部门在庭外和解程序中承担的角色为二一是专门负责破产行政事务的职能机构,二是组织调解的中立第三方为应对个人破产的实践需要，其不恰当地过多履行管理人的职责，但这仅是权宜之计在未来个人破产制度建立之后，我国的破产事务管理部门将可能负责所有的破产行政事务，且随着相关配套机制不断完善，管理人履职环境变好，破产事务管理部门仍应当专司其职，不过可以探索其担任公职管理人的路径

（三）规范庭外和解协议的成立条件与认可程序关于庭外和解协议的成立条件通过自行委托和解、自行和解方式作出的和解协议的成立条件并无多大争议而通过法院委托和解方式作出的和解协议是否成立，由法院审核决定该种做法表明，破产事务管理部门在组织和解过程中，即便充分利用其行政管理权并发挥公共管理职能，参与案件的全部过程并积极促成各方主体达成和解协议，该协议的真实性与可执行性仍未能当然得到司法层面的认可委托和解的目的之一在于增加破产各方主体债务清理的可选择方式，减轻司法负担虽然办理破产案件强调法院主导作用，破产事务管理部门应当积极与法院进行协调配合，但在法院委托和解中，破产事务管理部门担任行政机构、调解组织与管理人的角色，其专业性与可靠性应当得到认可为此，应当审视当前规范层面有关和解协议或债务清偿协议的成立条件，抑或称之为表决规则，为通过法院委托和解方式作出的和解协议的成立条件提供建议目前主要存在三种思路第一种思路要求原则上征得全体有表决权的债权人同意为通过标准《东营市中级人民法院关于个人债务清理的实施意见（试行）》第条从实务经验来看，个人债务31（集中）清理程序中的债务清理方案很难征得全体债权人的同意，“全体一致决”原则面临着在个人债务（集中）清理程序中无法运用所带来的窘境第二种思路要求其与企业破产和解协议的成立条件保持一致，即和解协议交债权人会议表决通过,以不分组多数决为通过标准《个人破产法（学者建议稿）》（征求意见版）第条、135四川省泸州市龙马潭区人民法院《个人破产和解实施办法（试行）》第条第三种思路则为双重表决规则，即首先由全体债权人一18致同意通过（一项）表决规则，再依据通过的表决规则对各事项进行表决《杭州法院个人债务集中清理工作操作指南（试行）》第21条、《无锡市中级人民法院“与个人破产制度功能相当”试点工作指引（试行）》第条38以法院委托和解方式作出的和解协议，其成立条件应当与企业破产和解协议的相关规定保持一致，即以不分组多数决为成立标准理由是，以该种方式作出的协议，破产事务管理部门基本参与并介入委托和解的全过程，对案件的具体情况有最为具体明确的认知且作为行政机关主导和解程序的进行，其权威性也应当得到认可，与庭内和解程序作出的和解协议的规范性相当个人破产和解与企业破产和解的主要区别在于破产主体不一样，所存在的差异也主要是由于破产主体的差异性所带来的，二者程序本身的区别并不大，若不存在需要对其进行特殊规定的事由，不应当对其进行特别规定，否则会对破产法体系带来一定的影响关于庭外和解协议的认可程序通过自行委托和解、自行和解方式达成的和解协议，可以直接请求法院裁定认可而以法院委托和解方式达成的和解协议，《个破条例》却要求其认可程序也应当经法院审核认定这与破产法上的通常做法相悖在法院委托和解中，如果委托的是破产事务管理部门，则应当经过当前规定的公告与听证程序若委托的是调解组织，则应当经公告后即发生效力，其认可不应当由法院决定根据《人民调解法》第条、《特邀调33解规定》第条的规定，以调解方式达成的协19议，可以自协议生效之日起日内共同向法院申请司法确认但根30据《个破条例》第条第款的规定，经由调解组织介入达成的1352和解协议，也需要经过法院的公告与听证调查方可裁定认可在立法司法解释层面已对其认可作出规定的，《个破条例》不应当在此基础之上为其认可附加更为严苛的条件

五、结语个人破产庭外和解作为个人破产和解制度的重要构成部分，受到当前理论界与实务界的重点关注本文聚焦于我国关于个人破产庭外和解的有益探索，对既有规范与实践困境进行分析总结,以期构建最适宜我国国情的个人破产庭外和解规则在规范层面与实践层面，针对个人破产庭外和解从申请到结束的整个过程均存在不一致的规定和做法，囿于篇幅，仅对争议较大的共性问题进行回应至于和解协议的真实性与可执行性该如何保障、金融机构债权人如何顺利参与庭外和解、如何避免债权人与债务人通过庭外破产和解和恶意串通损害他人合法权益、不履行和解协议时该如何救济以及与执行程序衔接等问题，有待进一步研究［参考文献］口］文秀峰《个人破产法律制度研究一一兼论我国个人破产制度的构建》，中国人民公安大学出版社年版，第2006110—112页［］周强《最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工2作情况的报告》，中华人民共和国最高人民法院，https//www.court,gov.cn/zixun/xiangqing/

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[8]”南民族大学学报（人文社会科学版）》年第期，第20244152—160+222页许德风《论个人破产免责制度》，《中外法学》年

[9]2011第期，第页4742—757张善斌、翟宇翔《论我国个人破产庭外程序

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[53]的体系构建》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》年第期，第页20233155—167陈夏红《破产法的宪法根基》，《法学评论》年

[11]2022第期，第页3125—137；曹启选、景晓晶、叶浪花《个人破产制

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[14]nbsp度先行先试中的实践示范与体系构建》，《人民司法》年第202222期，第页10—21”曹启选《构建个人破产制度的若干思考一一

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[15]以深圳探索经验为视角》，《中国应用法学》年第期，第20241页98—108广东省高级人民法院《全国首个！全流程规范个破》，

[16]广东省高级人民法院微信公众号，https//mp.weixin.qq.com/s/yv3dozdp4u7PBpt2FP5rHQ0丁燕《现代个人破产法的基础、价值与选择》，《上

[18]海政法学院学报（法治论丛）》年第期，第页2021416—26”深圳市破产事务管理署课题组《破产事务行政

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[20]管理的实践与展望一一以深圳破产改革为视角》，《中国应用法学》年第期，第页20241109—121《个人破产条例实施两年多形成丰富司法实践样本》,深

[21]”圳政府在线，https//www.sz.gov.cn/cn/xxgk/zfxxgj/zwdt/content/post_

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[26]的现代化》，《东方法学》年第期，第页20232162—178《习近平在学习贯彻党的二十大精神研讨班开班式上

[23]”发表重要讲话强调正确理解和大力推进中国式现代化》，《人民日报》年月日，第版2023281”范愉、李浩《纠纷解决一一理论、制度与技能》，

[24]清华大学出版社年版，第页201022张文显《论中国式法治现代化新道路》，《中国法学》

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[30]大学出版社年版，第页2017204”江伟、肖建国主编《民事诉讼法》，中国人民大学

[31]出版社年版，第页2023501王卫国《破产法精义》，法律出版社年版,第

[32]2023363页”张钦昱《破产和解之残一一兼论我国破产和

[33]解制属于执行和解［］并基于破产理念，将债务和解的合意扩大到未4,取得执行依据的所有债权人与债务人之间［］这种包含着债务5和解合意的规范，也能够为个人破产庭外和解的规则构建提供借鉴意义年月日，深圳市中级人民法院（以下简称“深圳20211116中院”）审结了我国第一例个人破产委托和解案件广东省深圳市中级人民法院（）粤破（个）号民事裁定书深圳2021033657中院与深圳市破产事务管理署（以下简称“深圳破产署”）总结当前的办案经验，正在推动有关个人破产庭外和解规则的构建［］6o在比较法上，个人破产庭外和解或许是比较成熟的制度但在我国，基于历史传统与社会现实情况，对其探索仍采取比较保守的态度，多是充分融合我国现实国情、因地制宜出台相关规范以应对实践难题，未形成统一操作目前，理论界大多将个人破产庭外和解认定为个人破产庭外程序的主要部分，对其模式选择、程序构造［］、和解协议的生效和执行［］、与庭内和89解的衔接［］等问题提出建议，关于具体规则的构建仍待探讨10

二、我国个人破产庭外和解的实践检视目前有关个人破产庭外和解的规范为其规则构建提供了丰富的“素材”，但因缺乏上位法依据，体系性不强，存在互相矛盾与冲突的可能；且各地破产政策不同，存在突破现有法律法规的倾向［］在已有规范的基础上，对我国个人破产庭外和解11O度的完善》，《华东政法大学学报》年第期，第页20141150—160郭靖祎《个人破产立法中的制度规则衔接问题研究》，

[34]法律出版社年版，第页2022112”陶乾、张世君《意大利破产和解制度的发展及经验

[35]借鉴》，《社会科学战线》年第期，第页201610216—223”自然人破产处理工作小组起草《世界银行自然

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[38]2014期，第页19—21徐国栋《〈十二表法〉研究》，商务印书馆年版，

[39]2019第页18徐阳光《执行与破产之功能界分与制度衔接》，《法

[40]律适用》年第期，第页20171118—26王欣新《破产法》，中国人民大学出版社年版，

[41]2019第页19”韩长印《破产程序的财产分配规则与价值增值规则

[42]——兼与个别执行制度的功能对比》，《法商研究》年第期，20023第页62—67”刘清波《破产法新论》，台湾东华书局股份有限公

[43]司年版，第页19846—7[日]石川明《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，

[44]”中国法制出版社年版，第页200019”吴英姿《论破产案件司法审查的正当程序一一以破

[45]产程序理想型为对象》，《浙江工商大学学报》年第期，第20232页34—47高永周《债权平等逻辑、风险与政策》，《北方

[46]法学》年第期，第页2021319—29

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[54]政法学院学报》年第期，第页2005245—49”李飞主编《当代外国破产法》，中国法制出版社

[55]2006年版，第页H5白田甜《个人破产立法中的争议与抉择一一以〈深圳

[57]经济特区个人破产条例〉为例》，《中国政法大学学报》年第2021期，第页51—16

[58]n Ben-IshaiStephanie,SchwartzS aul“CreditCounsellinginCanada AnEmpiricalExamination”,；CanadianJournalofLawamp Society,2014,vol.29,No.Lpp.1-

20.PracticeReviewandRuleConstructionofOut-of-CourtSettlementofPersonalBankruptcyinChinaJI Gefei,XUE QianqianCivil,CommercialandEconomicLawSchool,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China AbstractFordebtorsinpersonalbankruptcy,out-of-courtsettlementisthebestchoicetoresolvedebtdisputes.Byclearingdebtsinthisway,debtorscannotonlyobtaintheopportunitytore-reachadebtrepaymentplanwithcreditors,temporarilyreducethepressureofdebtrepayment,butalsoreducethecostofresolvingdisputesandimprovetheefficiencyofresolvingdisputes.Atpresent,beneficialexplorationandrelevantregulationsarecarriedoutinvariousplaces,whichprovidesrichmaterialsforpersonalbankruptcyout-of-courtsettlementtotakerootinourcountry.Facingthecurrentpredicamentofthissysteminourcountry,weshouldtakeChinese-stylemodernizationasthefundamentalguidingprinciple,embodythecharacteristicsandvaluepursuitofout-of-courtsettlement,andmeettherequirementsofsystematizationofdebtclearinglawsandregulationsasthebasicideastosolvepracticalproblemsandconstructrules.Inotherwords,individualbankruptcyout-of-courtsettlementshouldadoptthepre-mod e,clarifytheroleoftheneutralthirdpartyintheout-of-courtsettlementandstandardizetheestablishmentconditionsandrecognitionproceduresofthe out-of-courtsettlementagreement.Keywords；personalbankruptcyout-of-courtsettlemententrustmentandreconciliation liquidationofdebtssettlementagreement的实践现状进行审视，发现主要存在以下困境

（一）债务人选择适用庭外和解的积极性不高自《个破条例》正式施行一周年以来，深圳中院收到破产申请件，其中清算件、重整件，和解仅有件，清算是103178917567大多数债务人的第一选择［］原因是，清算意味着债务免除，12债务人无须以未来收入或其他方式清偿债务，即便清算后其个人信用与市场经济交往活动会受到影响和限制，仍更愿意通过清算程序来获得免责我国个人破产试点工作开展时间较短,社会公众接受程度不一债务人通常对个人破产制度的认识也不够，无法对重整、清算与和解的优劣势进行准确判断，加之其财务整理能力欠缺，即便提出申请，也难免存在提交的申请材料不符合规定、内容不真实、重要信息错漏以及程序选择不适宜等情形，以致本可通过重整或和解解决的个人债务纠纷，最终通过清算来清理［］甚至存在债13,务人的申请材料经补正后仍未达到受理破产条件的情况［］破14o产申请过程中，法院以及相关职能部门未提前介入的，债务人难以准确找到最适合化解债务纠纷的方式深圳中院为提高债务人选择适用庭外和解的积极性，探索建立“申请前辅导制度”，于年月日发布的《加强个人破产2022517申请与审查工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）第条规3定，债务人提出破产申请前须经破产事务管理部门的专门面谈辅导并按要求提交材料该制度的具体内容包括指引债务人准备相关的破产申请材料，根据已有材料引导债务人选择适用适宜的破产程序，以及告知债务人如实披露信息的义务以及虚假陈述、破产欺诈的法律后果，以期通过相关职能部门对申请人进行引导与规范，更好推进破产程序的开展自《实施意见》开始施行后，债务人申请选择适用和解进行债务清理的比例明显呈上升趋势对于偿债

[15]o能力较差但具有偿债意愿且有未来可预期收入的债务人，应当要求其尽力通过重整或和解清偿债务来挽救重生，这也符合目前个人破产实践中“以重整和解类再建型破产为主导，以清算类分配型破产为兜底”的导向

[16]o债务人选择适用庭外和解的积极性不高也与我国目前的个人破产庭外和解启动方式的规定有关与域外大多数国家或地区规定在破产申请之前便可进行庭外和解不同，在我国，无论是企业破产和解还是个人破产和解，庭内和解还是庭外和解，规范层面均要求在法院受理破产申请之后方可进行债权人与债务人关于债务清偿的新的合意往往在破产申请之前已经存在，进入破产程序后再进行协商，意味着债务纠纷必须通过司法程序去解决而司法程序本就是成本最高的解纷方式，对双方而言，既无吸引力，也会加重程序负累，甚至因此怠于解决债务纠纷不少国家和地区有关个人破产庭外和解前置适用的规定，或许能够为改善这一状况提供比较法上的经验所谓“前置模式”，即债务人通过庭外程序进行债务清理是进入破产程序的前置条件其优点在于，相关职能部门在庭外对债务人提供的材料进行审查后，能够一定程度上掌握债务人是否存在利用破产程序逃废债的情形，并使有限的破产审判资源得到最好利用与“前置模式”对应的是

[17]o“选择模式”，即债务人可以选择适用庭外债务清理程序或破产程序选择模式的简易性、经济性等特征体现了破产制度本身的优越性能够避免程序拖延与空转，更加符合破产制度的理论根基

[18],无论是前置模式还是选择模式，均有其优势和可被选择适用的理由，但应当符合我国实际

（二）庭外和解中不同中立第三方的角色定位不清《个破条例》规定了可委托组织和解的中立第三方，主要为人民调解委员会、特邀调解组织（员）以及破产事务管理部门等组织存在的问题是第一，能否将人民调解委员会、特邀调解组织（员）等调解组织列为委托和解中的中立第三方存疑从《个破条例》第条第款、第条的规范目的来看，是为了在个人破产实践中1351136充分融合我国当前的多元化纠纷解决机制，积极利用已有成熟的和解、调解制度来化解个人债务纠纷，为债务人提供更为多元与简便的债务化解方法，这体现了破产案件繁简分流的需求人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织；特邀调解是法院吸纳不同调解组织或个人形成特邀调解组织（员），接受法院委托进行调解虽然个人破产案件不在上述调解组织受理案件范围的负面清单上，即便个人破产案件相较于企业破产案件简单很多，但与诸多不同类型的调解组织日常处理的纠纷相比较，仍更为纷繁复杂，涉及多方主体和权益冲突，若无专业性机构或人员的介入，很难厘清债务人的财产范围、涉及的权益冲突，也难以促使债权人与债务人达成最佳偿债方案即便调解组织想对案情有清晰深刻的了解，规范层面也未赋予其对应的权力《个破条例》第条规定的自136行委托和解方式与第条规定的自行和解方式所产生的法律后果147与社会效果并不存在明显区别因此，人民调解委员会与特邀调解组织（员）等组织是否可以作为委托组织和解的中立第三方存疑，更不必谈如何回应《个破条例》第条第款将人民调解委员会、1353特邀调解组织（员）等组织与管理人角色定位相混淆的问题第二，破产事务管理部门在委托和解中的角色定位不清［］19其作为享有个人破产事务行政管理权的职能机构，应当专门处理个人破产案件中的行政事务但在规范层面上，却与其他组织或机构的身份混淆一是在委托和解中扮演与调解组织相同的角色人民调解委员会与特邀调解组织（员）能够作为中立第三方组织调解的规范依据分别是《中华人民共和国人民调解法》（以下简称《人民调解法》）与《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》（以下简称《特邀调解规定》），二者对其身份定位、具体职责以及调解的法律后果均进行了明确规定而深圳破产署能够组织调解的规范依据是《个破条例》第条第款，即人民法院可以委托破产1351事务管理部门组织调解该规定将深圳破产署定位为与人民调解委员会、特邀调解组织（员）并列的调解“组织”二是《个破条例》第条第款的规定表明，破产事务1353管理部门在委托和解中也扮演着管理人的角色，即便第、条155156已明确破产管理人的具体职责实践中，破产事务管理部门承担着除破产行政事务之外的多项职责深圳破产署在组织个人破产案件的调解过程中，积极开展债权申报、对债务人的财产进行调查、与各方主体进行沟通与协调、组织和解会议等工作，其职责贯穿个人破产案件的全过程，聚焦案件的各方主体和关键的程序节点，且在权力行使过程中不受审判权的约束其中多项工作实际上属于

[20]o应当由管理人履行的职责虽然深圳在个人破产改革试点中设立了深圳破产署这一专门的破产事务管理机构,推动建立起“法院裁判+政府管理+管理人执行+公众监督”四位一体现代化破产办理体系但各方主体没有很好地“各司其职“

[21],

（三）庭外和解协议的成立条件与认可程序做法不一庭外和解协议的成立条件因和解方式的不同而存在差异通过自行和解方式作出的和解协议需征得全体债权人一致同意方可成立，这是比较法上通常的做法，我国也对此作出同样规定和解协议本质上属于民事契约，是债务人与债权人依意思自治,本着公平、自愿、诚信等原则进行的协商通过委托和解方式达成的和解协议的认可条件，规范层面存在分歧虽然《个破建议稿》第条与《个143破条例》第条第款、第条均要求债务人应与全体债权人1352136达成和解协议，但《个破建议稿》第条规定债权人会议可行使通85过和解协议的职权，并于第条规定了和解协议的表决规则；《个135破条例》第条却未赋予债权人会议审议通过和解协议的职权，73而是于第条规定，法院收到和解协议后，应将其公告，140—142债权人和利害关系人可就此提出异议并参与听证调查，和解协议成立并非由债权人决定，而是由法院审核决定存在的问题是，在委托和解过程中，能否召开债权人会议，以及如果可以召开，和解协议的表决规则为何和解制度旨在让债务人与债权人以非正式、协商的方式处理债务问题，若在庭外和解过程中强化司法权的干预，将本属于债权人享有的批准和解协议成立的权利纳入法院麾下，是否有悖和解制度设立的初衷关于庭外和解协议的认可程序，以自行和解方式达成的和解协议可以直接请求法院裁定认可因自行和解充分尊重当事人意思自治，若和解过程中出现欺诈、胁迫、显失公平或恶意串通损害第三人合法权益等情形时，如何通过司法程序对和解协议的真实性、有效性与可执行性进行保障是需要注意的问题《个破条例》第135条第款、第条规定，以法院委托和解方式达成和解协议，若2136是由法院委托中立第三方组织和解的，应当对其和解程序是否合法以及是否存在损害他人利益等内容进行审查；若是债务人或者债权人自行委托中立第三方组织和解的，则可以直接请求法院裁定认可通过该种方式达成的和解协议不难看出，《个破条例》强化了委托和解协议以及庭内和解协议的成立与认可过程中的司法干预，呈现出个人破产和解协议。