自考 学习资料 1005公司法

五章股东与股权第一节股东一.股东的概念股东:是指通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人，是公司设立.存续过程中不可或缺的基础要素.二.股东的法律地位股东的法律地位，既表现在股东与公司间的法律关系中体现为股东享有股权，也表现在股东相互间的法律关系中体现为股东地位平等.三.股东资格及其取得与丧失

（一）股东资格的限制对自然人的股东资格限制⑴限制民事行为能力人及无民事行为能力人作为发起人的禁止⑵法律对L特定职业的自然人事营利性活动的禁止⑶股份有限公司发起人受国籍或住所的限制..对法人的股东资格限制⑴原则上，公法人不得投资于公司⑵公司原则上不得成为自己的股东.2

（二）股东资格的取得公司股东资格的取得方式主要分为原始取得:设立时的原始取得.设立后的原始取得继受取得;.善意取得:善意取得的条件股票本L23a身有效股份有可处分性,法律所禁止处分的股份不能构成善意取得须从无权利人处取得取得时b.c.主观上善意,无恶意大过失依法律规定的股票转让方法取得股票

（三）股东资格的消失e.股东资格的消失的情形.公司法人资格消灭自然人股东死亡或法人股东终止;.股东将其所持有123的股份转让;.股份被人民法院强制执行股份被公司依法回购;.法律规定的其他情形.4;

5.6四.股东的权利与义务

（一）股东权利狭义的股权:指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利广义的股权:则是股东向公司享有权利和承担义务的总称.

（二）股东义务遵守公司章程缴纳出资不得抽逃出资.

1.23第二节股权一,股权的种类

（一）自益权与共享权（为了自己的利益还是为了股东共同的利益）

（二）固有股权与非固有股权（股东权性质的不同）

（三）单独股东权与少数股东权（权利行使的方法）

（四）普通股股权与特别股股权（私利主体和权利内容的不同）二.股权的法律性质股权究竟属于何种性质的权利，其中较有代表性的观点主要有以下几种:所有权说;债权说;社员权说;独立民事权利说.本书采用独立民事权利说.三.股权的内容

（一）财产权:股权的财产权包括利润分配请求权股份或出资的转让权;.优先购买权;.异议股份回购请求权:指当股东大会作出L234对股东利害关系产生实质影响的决定时，对该决定持有异议的股东有权要求公司以公平的价格回购手中的股份,从而退出公司.其意义:一是保护了中小股东利益.二是有利于体现效率原则剩余财产5的分配请求权.

（二）经营管理权:股权的经营管理权包括表决权;有限责任公司的股东依照出资比例行使表决权;股份有限公司的股东依照一股一权原则行L使表决权.为了保护中小股东权益的目的,表决权的特殊规定表决权回避制度:当股东大会表决的议题与某一股东或某些股东存在利害关系时，该股东或其代理a.人不能以所持表决权参与表决.累积投票制:公司股东大会选举董事或者监事时，有表决权的每一股份拥有与应选董事或者监事人b.数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用的制度..知情权;.临时股东大会的提议召开权；23有限责任公司中以上表决权的股东;股份有限公司中单独或者合计持有公司以上股份的股1/1010%东，有权请求召集临时股东大会..股东大会的召集与主持权提案权与质询权；4;

5..司法解散请求权.6四.股权行使的代理委托代理人行使股权（尤其是其中的表决权）是股东参与公司决策的主要方式之一.其中主要应当关注以下几个问题:代理人资格和人数.代理权的授予.代理权的效力以及代理权的招揽.五.股权滥用的限制权利滥用在股权中的体现主要集中于控股股东身上，往往表现为其滥用自己权利从而剥夺其他中小股东的合法权益，如知情权.表决权，等等.因此，应当从法理.民商法.公司法各层面逐步探索控股股东的诚信义务，以防其滥用股权.六.股权的保护与救济一诉权的行使

（一）诉权的种类:直接诉讼与派生诉讼直接诉讼:是指股东单纯为维护自身的利益，基于其股权持有人的身份而向侵权人提起的诉讼.派生诉讼:是指当公司的董事,监事.高级管理人员，乃至第三人等主体侵害了公司权益,而公司怠于追究其法律责任时,符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼.二者的区别乂）两者诉讼的目的不同;⑵两者在诉讼时原告地位有所不同;⑶两者诉讼的被告范围不1同.（二丁诉讼的具体类型分析损害赔偿之诉撤销权之诉;.知情权之诉;.异议股份回购之诉;.司法解散之诉.L2345

（三）派生诉讼的行使要件诉讼的对象必须是公司董事.监事.高级管理人员执行公司职务时，违反法律,行政法规或者是公司L章程的规定,并给公司造成损失的行为;或者是第三人侵害公司合法权益，并给公司造成损失的行为；.原告资格必须合法2具备股东身份股份的持续拥有持股之数额限制a.b.c.我国公司法规定为连续日以上单独或者合计持有公司以上股份的股东1801%,竭尽公司内部救济.3第六章董事.监事,高级管理人员的资格.义务与责任第一节董事.监事.高级管理人员的任职资格一,积极条件从国外公司立法来看,担任这些职务的积极条件主要包括.持股条件国籍条件;.身123份条件；.年龄条件.4二.消极条件下列人员不得担任公司董事.监事.高级管理人员无民事行为能力或限制民事行为能力因贪污.贿赂.侵占财产.挪用财产或者破坏社会主义市场经L2济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾年，或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾年;.担任破553产清算的公司,企业的董事或者厂长.经理，对该公司,企业的破产负有个人责任的,自该公司.企业或破产清算完结之日起未逾年;.担任因违法被吊销营业执照.责令关闭的公司.企业的法定代表人，34并负有个人责任的，自该公司.企业被吊销营业执照之日起未逾年个人所负数额较大的债务到期3;

5.未清偿.第二节董事.监事,高级管理人员的义务一,法理基础董事.监事,高级管理人员的义务是指基于其与公司的关系，或在公司所处的法律地位，而对公司所承受之义务.分为大陆法系采取的委任关系说和英美法系采取的信托关系说.二.义务的内容

（一）注意义务是指董事.监事.高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人在相似情形下所应表现的勤勉和技能来履行其职责，为实现公司最大利益努力工作.注意义务主要包括以下儿方面:⑴遵守法律.法规以及公司章程⑵在履行职务时不得越权⑶熟悉公司业务经营及公司管理状况⑷出席董事会,监事会，并以公司利益为出发点来发表观点⑸向股东大会.社会公众等如实提供公司资料⑹列席股东大会并接受质询

（二）忠实义务是指董事.监事.高级管理人员在进行经营管理和监督时，应以公司利益为己任,为公司最大利益履行职责;当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重.不得侵占公司财产;.不得利用职务获取非法利益;.禁止越权使用公司财产;.竞业禁止义务L234;

5.限制自我交易义务;.篡夺公司机会禁止义务;.禁止泄露公司秘密义务.67注意义务与忠实义务的区别（）两类义务的属性不同⑵两类义务的功能不同⑶两类义务的判断标准:1不同⑷责任形式也不同三.商业判断原则:是对注意义务的豁免原则,是指只要董事.监事.高级管理人员是基于管理信息,善意和诚实地作出合理决议,即便事后在公司立场上看来此项决议是不正确或有害的，也无须由上述人员负责;对于此种决议，股东无权禁止.废除或者抨击,非难.商业判断原则反映了一种司法理念:即董事在公司经营方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法的审查.从这个方面看，商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果.第三节董事.监事.高级管理人员的责任一.责任的种类

（一）董事.监事.高级管理人员对公司的责任董事,监事,高级管理人员对公司承担民事责任应具备以下几个构成要件总）对公司负有义务;⑵实施了侵害公司利益的行为,包括积极行为和消极行为;⑶主观上存在故意或重大过失;⑷不属于可免责的范围（主要是商业判断原则的豁免和股东（大）会的追认）.

（二）董事.高级管理人员对股东的责任董事.高级管理人员对股东的民事责任，一般属于侵权责任.董事,高级管理人员对股东的责任构成要件为:责任主体的侵权行为.主观过错.股东利益受损的客观后果以及因果关系.在主观过错中，应当采用过错推定原则，即当董事.高级管理人员有侵害股东利益的行为，且已造成损害结果，只要董事.高级管理人员不能证明自己没有过错，就推定其主观上有故意或重大过失,应当承担对股东的民事赔偿责任.

（三）董事.监事.高级管理人员对第三人的责任对于董事,监事.高级管理人员滥用权利致使第三人遭受损失的行为，是否应当承担责任，理论界意见不一，各国的立法实践也不一致,从传统的民商法理论看,法人机关人员的行为是法人的行为，应由法人承担机关人员的职务行为的法律后果，所以法人机关人员对其职务行为不承担责任,但要求法人机关人员与公司对第三人共负担连带赔偿责任，却是现代公司法的发展趋势.二.责任形式

（一）民事责任董事.监事,高级管理人员的民事责任主要有.确认行为无效;.停止侵害;.赔偿:123损失;.返还财产或损益；4

（二）刑事责任.商业受贿罪非法经营同类营业罪;只有国有公司的董事，经理才能成为本罪的12犯罪主体.职务侵占罪;.挪用资金罪；34三.责任的追究:对于刑事责任的追究，由检察机关通过公诉形式进行;对于民事责任的追究，则通过直接诉讼机制与间接诉讼机制予以保障.。