律师如何审查阴阳合同

律师如何审查阴阳合同“阴阳合同”在建设工程、招投标、劳动用工、股权转让等较多领域存在从法律效力上看，“阴阳合同”一般以“阴合同”为准涉及“阴阳合同”的审查应注意判断法律效力及法律风险、明确约定以哪份文件为准，律师应注意提示、告知风险本文中的“阴阳合同”比一般建设工程中的“阴阳合同、黑白同”范围更广，是指“各方对同一事项存在内容不一致的多份合同文件，且部分意思表示不真实，并非一般的协议变更或补充”实务中的阴合同，也称“抽屉协议”，意思是放在抽屉里不拿出来01“阴阳合同”的表现实务中“阴阳合同”的一些具体表现有例1:招投标程序中（以建设工程项目的招投标最为常见），合同各方既签订了一份与符合招投标文件的中标合同（阳合同），又私下签订了一份不公开的合同（阴合同），阴阳合同内容不一样——这是实务中最常见的、最典型的“阴阳合同”例2某外包服务单位向另一单位（接受服务单位）提供实质上类似于“劳务派遣”的外包服务但考虑到劳务派遣需要资质（《劳动合同法》第57条）且劳务派遣用工的岗位、比例均受到限制（《劳务派遣暂行规定》第3条、第4条），于是双方签订一份普通的“外包服务合同”，内容类似于一般的技术外包服务合同同时双方又签订一份“服务内容与费用说明”作为附件，并约定该附件效力优先于“外包服务合同”而该“服务内容与费用说明”中体现的服务方式、计费方式则与外包服务合同性质大不相同，基本上属于劳务派、生1^.O例3某些地区的劳动行政部门要求用人单位签订的劳动合同应备案，同时又要求必须以劳动行政部门指定的版本来备案（其实法律上并无此要求）o于是有的用人单位会和劳动者按指定版本签订一份劳动合同备案，同时又和劳动者另外签订一份对用人单位比较有利的劳动合同，并约定以另外签订的这份劳动合同为准例4某创业公司为争取融资，对外宣传已经取得A公司的大额采购订单，并与A公司签订了一份大额采购合同创业公司将该合同对投资机构出示，作为其获得大额订单的依据但该创业公司与A公司同时又私下签订一份补充协议，约定A公司实际采购金额以A公司下达的订单为准，且A公司有权随时解除合同例5甲公司将部分房屋转租给乙公司，乙公司向甲公司支付房租因甲公司无法开具房租发票，于是甲乙公司签订一份“技术服务合同”，约定甲公司向乙公司提供技术服务，乙公司支付费用，甲公司开具服务费发票同时双方又另外签订一份补充协议，约定“技术服务合同无须实际履行，双方均不得依据技术服务合同向对方主张权利义务”O例6为逃税，某些明星工作室就一次演出签订两份合同，一份合同上的片酬较高，而另一份合同上的片酬较低，并以较低的合同作为计税的依据，而实际上按较高的片酬收取例7股权转让、房屋买卖中，也经常存在阴阳合同这包括股权转让、二手房买卖中的避税而产生的价格不同的阴阳合同；一手房销售中开发商为了规避限价，在备案买卖合同之外通过装修、车位、配套家具、委托经营等方式另签协议加收价款；为拿到更多贷款，虚增房价上面所列举的做法多数涉及违法，本文仅为列举实务中的现象，并不建议采取这些做法“阴阳合同”在法律上的效力与影响L如“阴阳合同”内容有冲突，就冲突的内容，应以“阴阳合同”中的“阴合同”为准，因为“阴合同”是双方的真实意思表示，而“阳合同”中冲突的内容是虚假的意思表示即应该以真实意思表示为准，除非法规另有专门规定

2.双方实际上是按照“阴合同”去履行的，因此国家机关应按照“阴合同”及双方实际交易的情况针对处理1税收方面，应按照实际交易情况纳税“阴阳合同”是逃税的手段，应受到行政处罚，严重的可能构成犯罪例如上述例6O很多领域如二手房买卖、股权转让等，几乎已经不会接受按双方“协议”即阳合同的价格来缴税，而直接按照国家机关确定的正常市场价值来核定税费此时，“阴阳合同”的做法就失去了作用2如违反《招标投标法》，则可依据《招标投标法》进行处罚3如果双方的实际交易涉及违反其他法律法规，则可依法进行处理例如上述例2,如劳动行政部门认定双方实质上是劳务派遣，则可依据劳务派遣的相关法规进行处理，如要求责令改正如违反建设工程相关法规，则按照建设工程相关法规处理

3.如双方通过“阴阳合同”欺骗第三方，则可能会对第三方产生民事责任这需要根据具体案件情况分析，难以一概而论例如上述例

44.实务中也有部分类似“阴阳合同”的操作很难说是违法或很难说有什么法律后果，例如上述例3,因为关于劳动合同备案并没有什么特别规定，用人单位的做法也谈不上违法，用人单位与劳动者约定以另外签订的这份劳动合同或补充协议为准也是有效的对涉及“阴阳合同”的审查

1.如律师发现当事人存在“阴阳合同”或类似操作，首先应判断其法律效力与法律风险，并将法律风险告之当事人，对于具有严重违法后果的，应尽可能制止应当说，实务中大部分的“阴阳合同”都涉嫌违法违规操作，只是违法后果需要具体分析

2.综合考虑法律风险与各方面因素之后，仍需要采取类似“阴阳合同”的操作，应该在协议中明确约定以哪份文件效力为准，对于并无实际效力（双方无意履行）的文件，应专门说明“XX合同无法律效力，双方均不得要求对方依据XX合同履行”或类似表述实务中有的当事人只签署一份并不打算履行的“阳合同”（可能要把这份合同出示给第三方），同时又并无其他文件能证明该“阳合同”不是真实意思表示（只有“阳合同”，没有“阴合同”），于是导致严重法律风险这是应该避免的04“名为A合同，实为B合同”的处理这种情形不同于“阴阳合同”，但有相通之处，在此一并说明实务中，常见“名为投资，实为借款”“名为劳务外包，实为劳务派遣”等情形此时各方只签署一份文件，因此并非“阴阳合同”，却存在“名”与“实”的不一致这包括两种情形

1.合同当事人对合同的性质发生了误解，以为是A合同，且名为A合同，其实合同性质是B合同严格来说，此时司法机关应按B合同处理从合同起草与审查的角度，这是应该避免的情形，属于合同有错误，这会给法律适用带来麻烦律师应该对合同的类型有准确认识和定性，并选择相应的合同类型（包括标题、表述等）

2.合同一方或双方当事人有意为之，想规避特定法律的适用同样地，司法机关也应该按照实际的合同类型来适用法律但不排除某些情况下，这种规避能有一定效果（特别是合同类型本身难以区分时）这种情况下，律师应谨慎对待，可选择调整为正确的合同类型如果出于种种目的，当事人仍需要这样做，则律师需要提示客户存在的风险，即虽名为A合同，其实还是会被当作B合同处理，这有可能导致处罚，合同中的部分条款可能无效，当事人想规避法律适用的目的未必能达到。